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法官視角

蔣志培博士:回顧“入世”前后人民法院對商標權的司法保護法官視角

時間:2021-03-27   出處:《中國商標四十年》中國工商出版社  作者:蔣志培  點擊:

中國商標四十年(1978-2018)《中國工商出版社》2020年12月第一版、第一次印刷



回顧“入世”前后人民法院對商標權的司法保護



國際上一股單邊主義、強權政治,企圖破壞世界多邊貿易體制逆風越刮越猛,對我國貿易施壓爭議不斷,其中知識產權保護問題又被作為指責我國改革開放、經濟發展的一個重要內容。應當說,我國對知識產權保護的問題上,并不輸理。筆者從1979年到2008年退休都在民事經濟和知識產權審判崗位,期間2000年被任命為最高法院審判委員會委員、民事審判第三庭(知識產權審判庭)庭長,經歷了我國加入世界貿易組織的過程,親眼目睹和實踐了人民法院對知識產權審判機制的建立和飛速進展,以及知識產權意識和事業在全社會獲取重大的發展。本文僅對“入世”前后對商標權司法保護和制度進展作一簡要回顧。

新中國對商標權的司法保護始于1982年的商標法公布實施,之后商標法修改了四次,我在職期間趕上了1993年和2001年的兩次修訂,第二次修改涉及范圍比較大,是按照世界貿易組織TRIPS 協議對各成員保護知識產權的標準進行的,這為商標權的司法保護提供了充分的法律依據。我國入世和商標法律制度按照世貿規則的修改對商標案件的審判影響極為顯著,也為以后的修法和實施都打下了基礎。


一、制定司法解釋設立與完善現代化商標司法保護機制


《商標法》是我國知識產權法律體系中頒布的第一部法律。2001年,根據加入WTO的要求,我國對《商標法》進行了比較大的修改,對于司法保護具有里程碑的意義。世貿組織的Trips 協議專門規定了對各成員實施知識產權法律的基本要求和措施,同時徒法不能自行,保護商標權的法律,不會因為頒布就自行得到落實了。法律的生命力在于實施,法律條文就是通過一件一件的案件逐步得以落實的,沒有案件就沒有法律的落實。因而世紀之交擺在最高法院知識產權審判庭(民三庭)的首要任務,就是起草制定對商標法的司法解釋,明確統一的辦案規則標準,行使好法律賦予最高法院的司法解釋權。而當時最高法院知識產權審判庭只有7、8個人,要辦好案件同時制定司法解釋,設立一套全新的司法機制以適應世貿組織Trips 協議規則,任務頗具挑戰性。人民法院對馳名商標的司法保護,也面臨一系列法律適用和具體實施機制程序問題亟待解決。時任最高法院副院長的曹建明剛剛主管知識產權審判工作,他對工作要求高、部署扎實。在他的具體指導下,最高法院知識產權審判庭(民三庭)全體同志團結一心、斗志昂揚,較好完成了任務。

最高法院為全面貫徹實施《商標法》,先后制定了《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的司法解釋》、《關于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋,對商標法中關于商標糾紛案件管轄、法律適用范圍訴前臨時措施,商標侵權案件的地域管轄以及涉及域名糾紛等做出了比較明確的規定,及時制止侵權行為和解決爭議。同時從訴訟制度和審判機制上對商標法的實施作出保障性規定,規范并指導地方各級人民法院依法審理商標案件,也影響了商標行政執法機關的執法活動。這些司法解釋在起草過程中,都廣泛征求了專家學者、立法和行政主管部門、各地人民法院、律師和企事業單位代表等,有的還特意征求了外資企業的意見,高度透明,對重要和疑難問題專門召開研討會進行研討。

    為了認真貫徹實施新商標法,首先對法院受理商標案件的范圍予以明確,同時要解決新舊法律過渡中適用法律的銜接問題。最高法院依據新商標法的規定,結合司法實踐,提出了對商標案件管轄和法律適用范圍問題的意見;細化了實用商標法關于訴前臨時禁令和證據保全、法定賠償等方面的規定,確定了侵權認定原則和標準,解決了商標與企業名稱、域名沖突、馳名商標保護、商標法修改前后規定的銜接等問題,為正確實施修改后的商標法奠定了良好的基礎。上述司法解釋與最高法院制定的《關于民事訴訟證據的若干規定》和《關于行政訴訟證據的若干規定》等司法解釋,共同確立了商標訴訟制度和審判機制的基本框架,從程序和實體兩方面保證法院公正高效審理商標民事、行政案件,有效實施商標法。地方各級人民法院在審理具體案件過程中,也不斷積累審判經驗, 建立合理的審判操作規程,從審判機制上保證公正及時處理案件。

值得一提的是當時修改后的商標法增加了對商標授權程序的司法審查制度,還增加了訴前停止侵犯商標專用權行為等臨時禁令的規定,這都是為達到《與貿易有關的知識產權協議》對知識產權保護執法標準而采取的新的立法措施。根據商標法修改決定的規定,2001年12月1日以后商標評審委員會有權作出的四類復審決定或者裁定,當事人不服的,可以向人民法院提起行政訴訟。這四類復審決定或者裁定是:關于維持商標局駁回商標注冊申請、不予公告通知的復審決定(商標法第三十二條);關于對初步審定、予以公告的商標提出異議作出的復審裁定(商標法第三十三條);關于對注冊商標爭議作出的裁定(商標法第四十三條);關于對商標局撤銷商標權決定的復審決定(商標法第四十九條)。過去這四類案件商標法規定不由人民法院受理,現在根據新修改的商標法和本司法解釋將商標行政案件中被告是商標評審委員會的案件作為一類案件予以規定,便于人民法院對這類案件統一受理立案。

新修改的商標法規定保護注冊商標專用權的臨時措施包括申請訴前停止侵犯商標專用權行為、申請訴前證據保全和財產保全三類。在本司法解釋中,將訴前申請停止侵犯商標專用權行為、采取財產保全措施和證據保全措施作為三類案件分別予以規定,符合案件自身所涉及的法律關系的特點,方便當事人提出申請,也有利于人民法院研究總結審判經驗,進行司法統計。

司法解釋對商標授權行為司法審查案件的管轄問題是當時解決的一個突出問題。根據行政訴訟法的規定,商標授權程序司法審查案件,應當由商標評審委員會所在地的中級人民法院管轄,具體說來,就是目前商標評審委員會所在地的北京市的中級人民法院管轄。經我們調查了解,商標評審委員會目前正在處理的可能納入司法審查的案件有數千件,而且包含不少涉外案件。預測其中可能有10%的案件會起訴到人民法院??紤]到這類案件收案量可能有較大幅度增加,需要北京市高級人民法院經最高人民法院授權,統籌考慮北京市的審判力量,確定受理這類案件的中級人民法院,以保障審判任務的完成。所以本司法解釋規定這類案件由“北京市高級人民法院經最高人民法院授權確定其轄區內的中級人民法院”管轄。至于由北京市的兩個中級法院如何受理,由北京高院根據情況報經最高人民法院同意確定。這樣規定,當時既符合行政訴訟法關于指定管轄的規定,又具有一定的靈活性,實事求是地解決了開始的這類案件的管轄問題。

級別管轄也是司法管轄的一個重要方面。該司法解釋特別規定了商標民事糾紛案件的級別管轄問題,較以往在整體上提高了商標民事糾紛案件的管轄級別。提高商標等知識產權案件級別管轄,是人民法院為加強我國入世后知識產權保護力度和提高整體執法水平的重要措施之一。我國有300多個中級人民法院,分布全國各地,審判力量較強,能夠負擔起商標等知識產權案件的審判工作。由這些中級人民法院受理第一審商標民事糾紛案件,能夠在商標案件數量少、案件分布相對分散的情況下,解決審判經驗的積累和統一執法尺度問題,也不會產生當事人參加訴訟不方便的問題。為保證統一商標司法標準,積累審判經驗,妥善保護商標專用權人和其他當事人的合法權益,本司法解釋規定商標民事案件由中級以上人民法院作為第一審法院??紤]到部分較大城市的少數基層人民法院近年來也處理了不少商標民事糾紛案件,積累了一定的審判經驗,本司法解釋對基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件也沒有完全排斥,而是作了一定的保留,即授權高級法院在較大城市可以指定1-2個基層人民法院審理第一審商標民事糾紛案件。當然隨著形勢發展,現在的審理知識產權案件法院的格局已經與當年大不一樣了。 

就這樣我國入世后對商標權司法保護的新的機制和程序應當說基本建立了起來,并正常運作。人民法院對商標權糾紛案件依法審判時,在依照商標法、商標法實施條例的同時,也適用這3個司法解釋的各項規定,保證了商標權糾紛案件包括馳名商標認定和保護案件審判的質量和執法水平。后來最高人民法院聯合最高人民檢察院出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題》的司法解釋,大大降低了商標刑事犯罪的門檻,對知識產權刑事保護的力度進一步加大,與商標民事行政審判互相配合發揮整體功能,在國際國內產生了良好的社會效果。


二、審判機制的改革與設立、分工


對知識產權法律保護,是在我國改革開放、中央工作重點轉移以及國際形勢新發展的大背景下實行的,醞釀于上個世紀70年代末80年代初,伴隨著商標法、專利法的頒布實施而展開的,形成了行政、司法兩條線、“雙軌制”知識產權法律保護的格局。

知識產權案件包括商標案件過去法院沒有辦理過,又具有特殊性,因此要設立專門審判機構,才能保證案件的審判質量和效率。初期的商標案件等由法院的經濟審判庭的工業產權合議庭(組)承辦。普通法院內部知識產權審判庭開始設立,是上個世紀90年代初的事,當時最高法院根據中央精神召集了北京上海以及沿海深圳、珠海等特區城市要求設立知識產權審判庭,作為中國保護知識產權有力措施。1993年初北京、上海相繼設立知識產權審判庭,1995年最高法院設立知識產權審判辦公室,1996年設立知識產權審判庭,使原來分屬民庭、經濟庭的審判力量得到組合。

隨著改革開放經濟發展的進程,知識產權糾紛案件逐年增多,北京市兩級法院、知產案件多發的地方法院上海、廣東、浙江、江蘇等法院,以及最高法院對知識產權審判工作的重要作用和影響越來越顯著。至2000年前后我國高級法院和主要地方中級法院,陸續設立了專事審判知識產權案件的民事審判第三庭(也即知識產權審判庭)。

從組織形式上看,自2000年以后,人民法院系統進行了機構改革,最高法院和全國31個地方高級人民法院都建立了審判知識產權案件的民事審判第三庭 ,31個省、直轄市、自治區首府所在地的中級人民法院等也建立了審判知識產權案件的審判庭。根據最高法院的司法解釋,商標權的糾紛案件由全國404個中級人民法院作為一審法院。各高級人民法院根據本轄區的實際情況,經最高人民法院批準,也可以在大城市確定1-2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。這樣的組織形式,有利于提高商標侵權案件的審判質量。我國知識產權司法保護機制日臻完善。

關于商標、專利等授權、確權類知識產權行政案件的審判,是知識產權審判的重要工作;有的案件是修改法律后法院新管轄的案件,比如商標權的這類案件。按照法院原來的分工,知識產權民事案件歸知識產權庭審理,知識產權行政案件歸行政庭審理。這類涉及的法院僅為北京市高級、中級法院及最高法院。記得2001年前后隨著知識產權各類案件的增長,北京市法院關于行政、民事案件的管轄分工問題逐步突出出來。為了科學解決法院內部職能分工更加科學合理,最高法院決定在深入細致進行調查研究的基礎上逐步明確解決這個問題。當時主管知識產權審判工作的李國光副院長帶領最高法院民三庭(知產庭)和行政庭的同志深入北京市法院進行調查研究、聽取實踐部門的意見,又主持最高法院民三庭和行政庭領導研究分析具體管轄分工的方式,便研討邊做思想工作。最后報請最高法院審判委員會研究,最高人民法院于2002年5月21日作出《關于專利法、商標法修改后專利、商標相關案件分工問題的批復》(法[2002]117號)確定,“對于人民法院受理的涉及專利權或者注冊商標專用權的民事訴訟,當事人就同一專利或者商標不服專利復審委員會的無效宣告請求復審決定或者商標評審委員會的裁定而提起訴訟的行政案件,由知識產權審判庭審理;不服專利復審委員會或者商標評審委員會的復審決定或者裁定的其他行政案件,由行政審判庭審理?!庇纱诵纬闪擞杀本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谖逋?、北京市高級人民法院民事審判第三庭、最高人民法院民事審判第三庭和相應法院行政審判庭同時審理專利商標授權確權行政案件的格局。

后2008年的《國家知識產權戰略綱要》明確提出要“研究設置統一受理知識產權民事、行政和刑事案件的專門知識產權法庭”,并將其作為“完善知識產權審判體制,優化審判資源配置,簡化救濟程序”的一項重要內容。因此,最高人民法院貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》,又進一步使分工格局得到了改變。最高人民法院2008年6月22日通過了《關于專利、商標等授權確權類知識產權行政案件審理分工的規定》,其中明確規定專利、商標、集成電路布圖設計和植物新品種案件4種授權確權類知識產權行政案件,于當年7月1日起統一由知識產權審判庭審理。

北京市高級人民法院隨后發布了《關于執行〈最高人民法院關于專利、商標等授權確權類知識產權行政案件審理分工的規定〉的意見》,其中明確了,專利、商標、集成電路布圖設計三種授權確權行政案件暫由市第一中級法院知識產權庭審理,植物新品種授權確權行政案件則暫由市第二中級法院知識產權庭審理。這些規定都更好地應對了復雜的知識產權案件發展趨勢,是實現國家知識產權戰略,加強司法保護知識產權主導作用的重要體現。這在當時起到了很好的作用。


三、對馳名商標司法保護理念和制度發展


    自2001年起,人民法院開展了馳名商標的司法認定和保護的審判工作,積累了豐富的經驗,取得顯著成效。但也出現“神化”和“異化”等馳名商標的現象。存在對馳名商標保護制度認識不清、馳名商標認定范圍模糊、認定和保護范圍的標準和尺度不統一等等。在一段時間里,如何依法加強保護馳名商標,同時防止馳名商標的不當認定,防止各種消極現象的發生,成為馳名商標司法保護所面臨的迫切任務。

司法對馳名商標的認定,源于商標法對馳名商標保護的特別規定。最高法院為了實施商標法的這些規定,分別在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2001年7月24日發布)和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年10月16日施行)中,對在審理計算機網絡域名和商標民事糾紛案件中認定和保護馳名商標問題上作出了原則性的規定。并通過司法實踐,逐步建立起了馳名商標個案認定、因需認定、事實認定等基本制度,逐步明確了認定條件、適用范圍和認定標準等。值得一提的,是還建立了馳名商標生效法律文書最高法院統一備案制度,對馳名商標司法認定初期有地方法院出現的“認馳”亂象進行了整頓;后來還提高了審級,這是后話了。

對馳名商標的司法保護可以分為兩個層次:一是在注冊階段的保護,二是在注冊后發生商標侵權階段的保護。我國與大多數國家一樣都實行商標注冊保護制度,要享有商標專用權都要進行注冊。因此,馳名商標也要進行商標注冊才能獲得商標專用權,才能享有前面提到的第二層次的保護。同時最高法院關于商標法的司法解釋第一條第(二)項對跨類別侵犯注冊馳名商標的,做出了承擔各種民事責任的規定。這些都是對馳名商標加強保護的規定。

為了加強對馳名商標的司法保護,對要求跨類別保護的,應當首先對馳名商標進行認定。根據司法解釋的規定,人民法院在審理商標糾紛案件中,根據當事人的請求和案件的具體情況,可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。應當具備的條件是:1、當事人的請求;2、案件的具體情況。案件的具體情況包括兩種司法解釋規定的情形。一是跨類別保護;二是以商業目的將他人馳名商標注冊為域名認定惡意的情形。

為了比較徹底地解決馳名商標認定法律適用問題,最高法院知產庭(民三庭)在總結多年審判實踐經驗基礎上,開始起草專門的司法解釋稿。后于2009年4月22日最高法院通過了《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,并于當年5月1日起正式實施。這個司法解釋一共十四條,主要涉及馳名商標的概念、適用范圍、認定因素、舉證責任、保護要求五個方面的內容。系統地對馳名商標的認定進一步明確了標準,嚴格了適用條件和范圍,統一了司法尺度,為馳名商標的司法保護提供了法律依據。

該司法解釋第十條是核心條款之一,這條規定:“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業名稱的,人民法院應當根據案件具體情況,綜合考慮以下因素后作出裁判:(一)該馳名商標的顯著程度;(二)該馳名商標在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度;(三)使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度;(四)其他相關因素?!?/p>

從這一條中可以看出,對于馳名商標在不同類商品上的保護范圍要進行嚴格的審查。如果馳名商標的顯著性不強,在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中知曉程度不高,使用馳名商標的商品與被訴商標或者企業名稱的商品之間關聯程度不高,使得消費者不易將被訴商標或企業名稱與馳名商標混淆的,則法院在判決禁止被告使用被訴商標或者企業名稱時要認真審查,不能輕易廣大馳名商標的保護范圍。也就是說一定要考慮混淆誤認這一個因素,不能認為只要是馳名商標也可以無限制地跨類保護了。

回憶人民法院對馳名商標司法認定保護的過程,有兩個方面基本經驗值得總結:一方面是制度的設置和完善;另一方面是法律適用理念的更新與“接地氣”。無論是制度的設置還是制度的實施,都需要有科學、審慎、準確、平衡,以及符合我國司法實踐與國情特色的法治理念。當進入21世紀之初關于馳名商標保護應當秉持何種理念,在國際國內、各界已經有很多的討論,既涉及國家宏觀制度框架設計,又有微觀法律技術層面法律適用,很是豐富。最高法院集思廣益,始終保持司法理念的更新和開放,并緊密結合國情和審判實踐,以司法解釋的形式固定下來,不斷保持了司法“認馳”正確的發展方向和務實的司法基礎。    

第一、對馳名商標的概念與適用范圍的確定和規范。馳名商標的概念涉及到馳名商標的準確認定,只有準確界定馳名商標的概念,才能正確適用商標法保護馳名商標的法律規定。

司法解釋第一條對馳名商標的概念下了定義,即“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”,采納了馳名商標構成三要件說:要件一為馳名地域范圍;要件二為馳名認知主體;要件三為馳名知曉程度,從而抓住了馳名商標最重要的三個要素。記得當時有學者提出馳名商標“美譽度”的要求,其實商品或者服務商標的馳名當然要有美譽度,這與“為相關公眾廣為知曉”的程度相輔相成,商標馳名的正面聲譽也是不言而喻的。所以司法解釋沒有采納“美譽度”作為構成馳名商標的要件,這既不排斥馳名商標具有良好市場聲譽的已有之意,也更符合國際公約的有關規定。其次該解釋在第五條馳名商標的認定因素中包括“市場聲譽”,這樣規定也符合了我國對于馳名商標的一貫認定標準。

針對馳名商標認定被異化和濫用的現象,防止當事人單純地獲取馳名商標的司法認定,不正當地追求法律保護以外的其他意義,司法解釋明確規定了馳名商標認定的適用范圍,即在哪些糾紛中根據當事人的申請,可以認定馳名商標;在哪些情況下則不支持馳名商標的認定。馳名商標司法解釋從兩個方面界定了馳名商標認定的適用范圍,首先是從正面即需要認定馳名商標的民事糾紛案件類型作出了規定,其次在第三條中規定了不需要認定馳名商標的情形,一種是被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的;第二種是被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的情形。值得注意的是原來在網絡域名司法解釋規定可以認定馳名商標的一類糾紛,即原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似,并通過該域名進行相關商品交易的電子商務,足以造成相關公眾誤認為由提起的侵權訴訟的糾紛,不再認定馳名商標作為必須的條件。這樣從不同角度對馳名商標司法認定的適用范圍作出限定,更便于相關當事人、律師和法官在訴訟中實際操作。

總之,該司法解釋明確規定只有在審理涉及馳名的注冊商標跨類保護、請求停止侵害馳名的未注冊商標以及有關企業名稱與馳名商標沖突的侵犯商標權和不正當競爭民事糾紛案件中,才可以認定馳名商標,并且僅作為案件事實和判決理由來表述,不寫入判決主文。調解結案的,調解書對馳名商標的事實不予認定。這無疑是對一段時間對馳名商標認定的某些亂象,下的一劑猛藥。

第二、認定馳名商標的因素。馳名商標的構成要素,是認定馳名商標的事實基礎和法定條件。商標法第十四條規定了認定馳名商標應當考慮的5項因素,但在司法實踐中仍然感到比較原則、難于具體把握。為了實施好商標法第十四條等規定,司法解釋在總結司法審判經驗的基礎上,從舉證的角度細化了認定馳名商標應當考慮的具體因素,包括使用該商標商品的市場份額、商標使用時間、商標的宣傳、曾被作為馳名商標受保護的記錄以及商標的市場聲譽等。而且,考慮到我國商標注冊程序較為復雜和注冊時間較長,司法解釋第五條第二款還將注冊前的持續使用時間納入了考慮范圍。同時為了協調關于認定各因素之間的關系,司法解釋第四條規定,應當綜合考慮商標法第十四條規定的各項因素,但根據案件具體情況無需考慮該條規定的全部因素即足以認定商標馳名的情形除外。這對法官具體考慮馳名商標構成要素時避免絕對化、片面化的指導意義很大。

第三、侵權認定與訴訟管轄。根據《商標法》第十三條的規定,馳名商標的保護因注冊和未注冊而有所區分。對于已注冊的馳名商標,如果誤導公眾致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,可以進行跨類保護;而對于未注冊的馳名商標,如果容易導致混淆的,則可以在相同或者向類似商品范圍內進行保護。

對于“容易導致混淆”和“誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的理解,司法解釋進行了細化規定。本解釋第九條認為“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認,或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的”,就屬于“容易導致混淆”。而“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系,而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽,或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”,則屬于“誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。由此可見對于已注冊的商標的保護范圍要寬泛得多。

關于商標類民事糾紛訴訟管轄,當時設計的初心是在嚴格依照法院組織法和民事訴訟法的規定的情況下,根據案件數量、難易程度、法官水平和方便群眾訴訟的角度,在級別管轄上進行規范調整;并不打亂受理案件法院的基本布局。2001年12月25日通過的《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》等司法解釋的規定,商標民事糾紛一審案件由中級以上人民法院管轄。這樣,全國400多個中級法院以及部分經高級法院授權審理商標民事糾紛案件的基層法院是可以受理涉及馳名商標認定的商標民事糾紛案件。后來在司法實踐中,由于地域經濟發展的不平衡,相關中級法院和基層法院審理此類案件的經驗亦不均衡,而且由于法律規定的認定標準不可能非常具體,在具體把握上亦有較大的彈性,客觀上容易導致執行尺度不一。特別出現有的地方把司法“認馳”當作維護地方企業利益保護的渠道,甚至出現虛假認馳違法亂紀的現象。記得為此我同當時最高法院主管知識產權審判工作的曹建明副院長幾次匯報研究,在曹院長的指導下先是采取了司法認馳最高法院備案制,并由最高法院統一發布認馳信息;后則采取對認馳案件在中級法院級別上適當集中管轄。在2008年2月全國第二次知識產權審判工作會議上,曹院長強調“要把握馳名商標司法認定和保護的法律定位”?!案骷壏ㄔ罕仨毘浞终J識到,認定馳名商標是為了強化馳名商標的法律保護,而法律強化保護的范圍和限度是明確的,即是在制止搶注和侵權行為上強化對馳名商標的保護。任何在法律保護范圍以外衍生的非正常意義,都不是馳名商標司法保護的本意?!弊罡叻ㄔ河?009年1月6日印發的《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》中要求“從通知下發之日起,涉及馳名商標認定的民事糾紛案件,由省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院,以及直轄市轄區內的中級人民法院管轄。其他中級人民法院管轄此類民事糾紛案件,需報經最高人民法院批準,未經批準的中級人民法院不再受理此類案件?!辫b于管轄問題已通過上述通知專門明確,馳名商標的司法解釋中就沒有對此再做規定。


四、互聯網與市場競爭對商標權挑戰的應對


在網絡環境下依法保護商標等知識產權,調整域名使用者與有關商標權利人等民事主體之間權利義務關系,正確審判涉及域名和網絡商標侵權等民事糾紛案件,是網絡時代對知識產權司法保護的重要課題之一。從上世紀90年代到進入新世紀的10多年,我國正好進入信息網絡和數字化技術快速發展時期。記得當時筆者在一篇有關商標權網上保護的文章還特別提出“網絡糾紛已經扣響網上知識產權司法保護的大門,司法保護實踐已踏上設立網絡規則的征程。歷史上幾次知識產權規則訂立、形成的轉折關頭,我國都失之交臂;當前正是知識經濟時代到來的重要關頭,我們應當把握住這個契機,參與規則的制定?!蓖瑫r市場不正當競爭也越演越烈,與商標權的保護糾纏在一起。

最高法院于2001年7月公布施行了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,該司法解釋就人民法院在審理涉及計算機網絡域名注冊、使用等行為的民事糾紛案件中如何適用民法通則、反不正當競爭法和民事訴訟法等法律,做出了解釋。這是最高法院在涉及商標權益的第一次“觸網”,其實那時在著作權領域已經深度觸網;一些地方法院特別是北京市法院已經受理審判了不少涉及網絡的知識產權案件,總結了不少經驗。2002年10月最高法院又公布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,其中對網絡環境下侵犯商標權的一種主要形式做出了規定。

這些司法解釋的公布,標志著在計算機網絡這一新的領域,我國已經設置了對商標特別是馳名商標、商號以及合法公平競爭、域名等民事權益的司法保護和權利義務關系司法調整機制,這必將對促進我國電子商務和信息網絡事業的健康發展起到推動作用。

最高法院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第(三)項規定中,從界定商標侵權行為的角度,明確規定網絡環境下的一種侵犯商標權的情形,即:“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的”屬于商標法第五十二條第(五)項規定的侵犯商標權的行為,應當追究停止侵權、賠償等民事責任。這條規定為注冊商標專用權在網絡環境下提供了有效的法律保護。

在反不正當競爭領域,涉及商業標識的各類知識產權權利沖突民事糾紛增多。商標和商號的沖突一度成為很突出的問題。知識產權權利取得,依不同知識產權法律規范調整,使各類知識產權權利產生的方式有所不同。如反不正當競爭法規定的知名商品的特有名稱、包裝和潢的權利,基于經營使用和具有市場知名度而產生;商標權、專利權、企業名稱權當時則要經不同的行政機關或部門依法注冊、登記產生。當這些標識類知識產權被不同的權利人擁有時,不同權利的存在和行使就可能產生沖突。這些權利沖突主要表現為注冊商標之間、注冊商標與企業名稱、著作權和外觀設計專利之間以及企業名稱之間的權利沖突等,還表現為不規范使用注冊商標和企業名稱、在境外注冊企業名稱在境內使用所產生的權利沖突等各種形式。

而其中,關于商標和商號的沖突問題一直備受大家關注,也常常成為審判中難題。為此最高法院民三庭(知識產權審判庭)多次與有關部門協調、深入調查廣泛征求意見,擬制定規則起草司法解釋稿來解決這些難題。后于2008年2月18日最高法院出臺了《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》,對有關商標與商號糾紛的適用對象、范圍、管轄及受理等問題進行了規范。記得這個司法解釋的名稱是叫解釋還是叫規定還有一番討論,由于沒有現行有關法律直接可以依據進行解釋,最后就稱之為“規定”。這從一個側面反映了當時起草工作以解決問題為出發點和起草工作的創新性。

實際上,權利沖突產生和解決,都在于民事糾紛中涉及行政程序及主管機關的協調?!兑幎ā吩摋l款規定的侵權行為,只針對已注冊的商標使用了他人在先作品、外觀設計專利、企業名稱字號等而侵犯在先權利的行為,不包括將他人在先的作品、外觀設計、企業名稱字號等作為商標提出注冊申請,但尚未經核準注冊的申請行為。這種單純的申請注冊行為當時不認為屬于民事侵權行為,由此產生的爭議不屬于民事訴訟的范圍。這主要是考慮,注冊商標申請行為雖然使用了他人作品等,但注冊商標是依申請而啟動的行政行為,構成行政行為的一部分,該申請行為在法律性質上屬于啟動行政程序的行為,純粹為啟動行政程序而使用他人作品等的行為,不同于通常的商業使用,不屬于民法意義上的使用行為。倘若將該行為納入民事訴訟范圍,民事訴訟所審理的必然是行政程序啟動行為的合法性,必將使行政程序無法進行,且其審理的結果也將直接預決行政程序的結論,使商標注冊程序形同虛設。此外,對于申請注冊商標侵犯在先權利的情形,商標法設置了異議、評審和司法審查的救濟程序,在先權利可據此獲得保護。但是,對于超出注冊商標專用權范圍使用的注冊商標之間的沖突,人民法院可以作為民事案件予以受理。超出注冊商標專用權的范圍,本質上是濫用注冊商標專用權。濫用注冊商標專用權的行為,不再是正當行政專用權的行為,不能阻卻侵權行為的構成。因此,由此引發的糾紛,人民法院應該作為民事案件受理。實際上,《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》并沒有對商標和商號的沖突解決具體標準或者方案進行統一的規定,前述的《馳名商標司法解釋》在此問題上有了一定的突破。 

與此同時,在使用企業名稱確實構成侵犯商標權的,法院也應當根據案件具體情況作出判決,或判令停止使用,或者對該企業名稱的使用方式、使用范圍作出限制,而不能一律作出停止使用企業名稱的判決。當然,因企業名稱不正當使用他人具有較高知名度的注冊商標,不論是否突出使用均難以避免產生市場混淆的,應當根據當事人的請求判決停止使用或者變更該企業名稱。

總之,商標的功能在市場經濟中發揮著獨特的作用,一個法治的、誠信的、充滿活力的市場,迫切需要商標法制。眾多的消費者們,迫切需要商標法制。我國企業走向國際、融入全球大市場迫切需要商標法制。當眾多的商品和服務、并且它們不可能都具有高科技的含量時,以及具有高科技含量時,都要充分發揮商標的功能,對眾多的企業等民事主體來說極為重要。商標將指引消費者、將區分商品和服務的來源,將給我國企業指明為建設小康社會的成功之路。


五、商標證據制度的發展與對商標濫用問題初探


在司法審判中,證據是認定案件事實的根據。只有客觀、準確地認定案件事實,才能正確適用法律,從而公正、公平地辦理案件。在此種意義上說,證據歷來是訴訟的關鍵問題。商標等知識產權訴訟較一般民事訴訟有其特殊性,且國際借鑒性和博弈性強。為探索知識產權建立和完善體現知識產權特點的證據規則的適用問題,提高審判水平,最高法院于2005年11月成立“知識產權民事訴訟證據規則”課題組,由蔣志培擔任課題組長,最高法院以及北京、上海、廣東、山東、江蘇、浙江、湖南、重慶、四川等地高級或中級法院法院知識產權庭有關同志參加課題組。2006年7月課題組還召開了研討會,會議圍繞舉證責任、證據保全、證據交換、證據認定等突出的法律適用問題進行了研討。事后還印發了10個問題64條的研討會會議綜述,當時對包括商標在內的知產審判起到重要指導作用。

對商標權的司法保護會涉及民事、行政及刑事三種訴訟,訴訟證據既具有相同性,也具有不同的特點和規則。因而,法官通過不同的訴訟程序對證據的收集、采信和判斷就十分重要,關系到準確認定案件事實,正確適用國家法律;這是法官必須具備和掌握的重要基本功和重要職責;始終是人民法院提高和保證案件質量的基本途徑。

最高法院于2001年12月公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》,確定了新的民事訴訟證據規則。結合貫徹證據規則,最高法院民三庭(知識產權審判庭)結合知識產權審判實際,強調了舉證責任的分配、轉移和倒置理解與運用,并提出運用證據規則的四點要求:

一是正確和客觀地收集、披露、詰問、辯論、判斷、采信、認定、文書表述好證據,從訴訟程序、司法技術層面,排除和防止對審判的非法和不當干擾,保障法院依法獨立審判,保證審判更貼近于客觀真實,還被侵害的民事主體、給人民群眾和社會一個公平,體現出國家法律應有的正義、公平、公正和平衡之意。

二是要正確理解,大膽、精細地、選擇和消化地借鑒國際先進的訴訟證據理念和制度,不誤解、誤傳、不照搬,要理解證據制度后面不同國家的歷史、制度、文化和社會政治經濟背景,要在中國的情況下,建立和完善我國知識產權訴訟證據制度。要認識到在不同訴訟文明中,一定存在的共同性的、反映訴訟需要的科學的,可以相互借鑒的東西。這是對世界上其他訴訟文明的借鑒。

三是要認識在解決證據問題時,一審程序和二審程序中的任務、方式的不同,重點不同,應狠抓一審程序的事實、證據問題,更多地抓好一審訴訟案件的事實關。證據要在一審程序中做到充分固定、披露,經過一審程序,經過對證據的披露、判斷詰問、辯論,不但使法官,還要是雙方當事人、代理律師基本清晰全案的事實,大體預測到案件的處理結果。當事人在明確自己證明責任的基礎上,考慮選擇下一步是否采取和解、接受調解、或者撤訴,或者要求繼續審判等不同對策;給法官正確適用法律打下依據可靠證據的、更貼近客觀真實的事實基礎。二審程序不是一審的簡單重復,對證據、事實和證明責任問題,要著力在當事人不服一審判決事實認定和適用法律的爭議焦點上下功夫,避免重復、不必要、走過程、擺樣子的詰問。

四是要重視當事人、代理律師就案件證據提出的書面材料,認識這部分材料也是當事人律師披露、履行舉證責任的一部分,在詢問或者開庭前對當事人有關證據的意見做到心中有數,避免法庭重復詢問,以節省訴訟時間和審判資源;代理律師和法官要形成合力完成對案件事實的準確認定,法官應重視、尊重和規范律師在訴訟證據收集、提交、判斷采信中的地位、權利和責任。從完善訴訟制度層面,保障案件的審判質量。

為了對馳名商標加強保護,最高法院通過司法解釋完善了民事證據規則,明確規定了對馳名商標認定的舉證責任。構成商標馳名的事實,應當通過當事人提出的證據來證明。因此,相關證據和舉證責任分擔,就成為涉及馳名商標認定訴訟的重要問題。馳名商標是被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為是否成立的法律要件事實,一般按照“誰主張,誰舉證”的原則,應由原告對其主張的商標馳名事實負舉證責任。但考慮到認定馳名商標的舉證一般比較復雜,對于一些特殊情形,從有利于保護權利人的權利出發,適當減輕舉證責任,達到依法加強馳名商標保護的目的和效果。馳名商標司法解釋對當事人的舉證責任作了比較具體的規定,共有四個條文,所占分量很大。司法解釋規定的涉及舉證責任方面的內容分以下幾個層次:

首先,商標是否馳名,舉證責任在提出確認其商標馳名的當事人承擔;其次,被告以自己未注冊成名商標抗辯或者提出反訴的,由被告其商承擔其商標馳名的舉證責任;再次,對馳名商標認定記錄提出異議,由提出異議的當事人承擔舉證責任;第四中國境內廣為知曉馳名商標舉證責任的減輕,提交馳名基本證據或者對方不持異議責任就算盡到。第五,除本解釋另有規定以外,對于商標馳名的事實不適用民事訴訟的自認規則?!蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定:“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外”。自認原則,自認是指一方當事人對另一方當事人主張的不利于己的事實所作出的相一致的陳述或表示。為防止當事人在馳名商標認定中“串通”造假,司法解釋的第七條第二款規定,除本解釋另有規定外,人民法院對于商標馳名的事實,不適用民事訴訟證據的自認規則。對方當事人對于馳名商標的認可,并不免除原告的舉證責任。

《馳名商標司法解釋》第七條還規定:“被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生前,曾被人民法院或者國務院工商行政管理部門認定馳名的商標,被告對該商標馳名的事實不持異議的,人民法院應當予以認定。被告提出異議的,原告仍應當對該商標馳名的事實負舉證責任?!睆倪@一條看,《馳名商標司法解釋》在某種程度上減輕了原告的舉證責任。但是只要被告提出異議,人民法院就應當重新審理進行認定。這是考慮了馳名商標的動態性,有變化的應當按照變化了的情況認定事實,具體問題具體分析。

    我國知識產權司法保護機制設置中,包含了防止濫用訴權的機制,法院的實際判例中已有不當訴訟敗訴反賠、承擔訴訟費用、出具偽證被制裁等事例。民事訴訟權利是公民、法人和其他組織各類民事主體一項基本權利;民事訴訟與市場經濟相伴相隨,須臾不可分離,它是民事主體保護自己人身權、財產權、知識產權等權利的可靠救濟渠道。要投入到全國乃至全球市場經濟競爭中去的我國各類民事主體,特別是企事業單位,要熟悉訴訟、掌握起訴和應訴的法律規定和實務,也要秉持誠實信用的心態。

今天人們對訴權的濫用有了更多的認識和更多的防治措施,已經有一些濫訴的被追究了民事責任甚至刑事責任或者承擔了罰款;學界和實務部門都對“濫用”和“惡意”主張權利和訴訟口誅筆伐,尤其在商標領域。

回憶起來在入世初始時,法律思維邏輯首先是只要他的起訴、訴訟權利的行使符合法律規定,應當依法予以保護。主張保護群眾正當合法的訴訟權利,仍是人民法院突出的任務。對不當行使自己訴權的,要給以風險警示指導;對違背法律濫用訴訟權利的,依法運用知識產權法律和訴訟法律中的有關規定,使他們承擔法律后果。最高法院要求各級人民法院和知識產權法官應當嚴格依法辦事、公正司法,要做到不僅要保障知識產權權利人合法權益,也要保障技術市場中技術和產品的自由流動和充分競爭,注意私權與公眾利益的合理界定,既要加強保護力度,制止某些領域實際存在的侵權盜版的行為,也要防止權利的濫用,營造一個公平競爭、可預見的、能夠“讓一切創造社會財富的源泉充分涌流”的知識產權司法保護環境。

記得2003年前后最高法院民事審判第三庭(知識產權庭)分析了侵權行為與濫用訴權的情況,認為當時主要矛盾仍然是侵犯知識產權的行為屢禁不止,依法打擊、制止侵犯知識產權的行為,整頓和規范市場經濟秩序,是執法機關乃至全社會的主要任務。在充分保障知識產權權利人依法行使訴權來維護自己合法權益的同時,人民法院也要依法防止或者制止濫用訴權行為。從狹義上理解,防止惡意訴訟有待于進一步完善我國目前的程序法律制度,如對濫訴反賠問題作出明確規定,嚴格審查、慎重決定采取訴前臨時措施,建立訴訟懈怠制度,完善并嚴格提起確認不侵權訴訟的條件。從廣義上講,在知識產權領域防止惡意訴訟等權利濫用問題有待于綜合法律制度體系的建立和完善,如反壟斷法的完善。而在現有的法律制度體系下,如何防止和規制惡意訴訟等濫用訴權的問題,有賴于法官在個案中對雙方當事人利益的平衡和案件的公正裁決。

為回應社會熱點問題和澄清審判的指導思想,最高法院于2004年2月6日在北京最高法院內召開了關于“濫用訴訟權利、惡意訴訟問題”研討會。來自最高法院民三庭,北京市高級法院、一中院、二中院,上海市高院和江蘇省高院的部分法官及首都媒體記者代表參加了研討會。時任最高法院民三庭庭長蔣志培介紹會議的目的強調,我國“入世”以來,符合世貿組織規則的知識產權法律保護機制已經正常運行。公民、法人和其他組織、各類民事主體更加熟練地掌握了知識產權法和訴訟的手段,來保護自己的合法權益。一些到我國投資的外企和在我國享有知識產權的外國當事人也運用訴訟手段保護他們在我國享有的正當權益。但是與此同時,某些當事人不當行使訴訟權利甚至濫用訴權的現象也有發生,有的濫用訴權的行為帶有“地方保護”、“部門保護主義”的特點。針對上述狀況,需要對濫用訴訟權利、惡意訴訟的問題加以研究和討論。

參加研討會的法官圍繞惡意訴訟(濫用訴權)的概念和范圍、惡意訴訟與知識產權保護的關系、我國知識產權法律和司法解釋中對防止惡意訴訟的規定、知識產權審判指導思想中對惡意訴訟問題的認識等進行了充分探討。法官們還結合實際工作中出現的案例和情況介紹各自法院在防止惡意訴訟時采取的對策及經驗。

這次會議達成幾項基本共識:一是無論TRIPS 協議,還是國內法律法規和司法解釋,對起訴受理條件、財產證據保全、訴前臨時措施、中止訴訟以及不侵權訴訟等容易導致惡意訴訟的問題都做了規定。雖然這些法律規定并不完善,但可以說我國已經形成了防止知識產權惡意訴訟的機制,并實際上發揮著有效作用。二是當時我國知識產權領域的主要矛盾仍然是如何加強對知識產權權的保護問題,而不是要不要保護或者說防止知識產權的濫用包括濫用訴權或者惡意訴訟的問題;也不是說要放任濫用權利行為的存在。三是在現有法律制度體系下,防止和規制惡意訴訟等濫用訴權問題,有賴于法官在審判個案中對雙方當事人利益的平衡和案件的公正裁決。四是依法保護知識產權是我國面臨的形勢和發展任務的基本要求。因為保護知識產權是我國長期發展戰略,也是當前整頓和規范市場經濟秩序的重點工作和我國參與國際競爭、履行國際義務的必然要求。這次會議的召開、研討內容的深度以及達成的基本共識,及時回答了社會的關切,也明確了對知識產權特別是商標權司法保護的指導思想,初探了惡意訴訟與權利濫用問題,在當時業內業外反映良好。

    時間過得很快,從2008年8月到如今已經10余年了,我國已經進入了新時代。法律法規對虛假訴訟、惡意訴訟的規制更加完備。商標法新的修改對惡意注冊等行為進行了規制,從源頭上治理對權利的濫用。特別是2018年10月1日起施行的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》,具體細致地規定了以捏造的事實提起民事訴訟的等情形、情節以及定罪量刑等,對濫用訴權、惡意訴訟行為下了猛藥。我們相信對商標權等知識產權的司法保護,將沿著嚴格依法保護、誠實信用行使權利更加健康道路前行。



中國知識產權司法保護網(知產法網)主編


蔣志培 中國人民大學法學博士,曾在英國伯明翰大學法學院、美國約翰馬歇爾法學院任高級訪問學者,中國人民大學法學院、北京外國語大學法學院兼職教授,中國知識產權司法保護網主編、國家社科基金評審委員會專家,最高人民檢察院民行訴訟監督案件專家委員會委員,2014年、2015年受美國約翰馬歇爾法學院、中國駐加拿大使館和加方科技部邀請參加知識產權法律和創新論壇并演講,2013年12月獲得中國版權事業卓越成就獎。

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