ENGLISH 現在是:

image.png

王利明

王利明:民法典物權編編纂中的重大疑難問題王利明

時間:2018-05-01   出處:中國民商法律網  作者:  點擊:

2018年3月13日晚,第462期民商法前沿論壇暨第5期安通論壇在中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳舉行。中國人民大學常務副校長、中國民法學研究會會長王利明教授蒞臨論壇現場蒞臨論壇現場,發表題為“民法典物權編編纂中的重大疑難問題”的主題報告。中國人民大學法學院高圣平教授、中國人民大學法學院姚歡慶副教授、中國人民大學法學院熊丙萬助理教授、西南政法大學民商法學院黃忠教授、海南大學法學院石冠彬教授出席并參加與談,論壇由中國人民大學法學院博士研究生李廣燊主持。

 

全文共20124字,閱讀時間約70分鐘


第一部分 主講環節


        王利明

       

各位老師、同學大家晚上好。今天我想和大家一起探討民法典物權編制定過程中的重大疑難問題。


大家知道,在《民法總則》制定之后,民法典各分編的編纂工作已緊張開展。物權編的制定必須以現行《物權法》為基礎得到了共識,但究竟應該“小修小改”,還是“大修大改”,有一些不同的看法。有些學者主張要推倒重來,不過我個人認為,在《物權法》頒布至今的十年,盡管出現了許多需要物權編加以回應的新情況、新問題,但這并不意味著要將《物權法》全盤否定,或者進行“脫胎換骨”式的修改。我認為,還是應當在保持現有《物權法》基本制度不變的前提下,以問題為導向,進行一些必要的、適當的修改。這就好像是給《物權法》打補丁,而不是把布料全部浪費,去做一件新衣服。


為什么說不宜推倒重來,而要采取這種“小修小補”的方式呢?主要原因在于:一方面,經過十年的檢驗,《物權法》的基本制度、規則被證明是正確的、符合中國國情的;另一方面,十年實踐證明,這些規則是可行的,是立法應保留和繼承的經驗?!段餀喾ā方涍^十三年制定,進行八次審議,可以說創下了法律的審議次數之最,而且提交過全民征求意見,進行了廣泛的討論。所以今天回過頭來看,《物權法》仍然是民事立法中質量很高的一部法律,因此我們應該珍惜《物權法》留下的寶貴立法經驗。所以民法典編纂中,我堅持認為絕不能推倒重來。不過,這十年來,我們出現了很多新情況、新問題,而且其中的一些問題原本就是在《物權法》制定過程中被立法者刻意回避的。對這些問題,我們今天應當予以正視。下面我想重點討論十幾個問題,也是我認為需要進行一些必要修改和完善的部分。


 

一、特殊動產物權變動中登記和交付的效力問題


特殊動產物權主要是指的是船舶、航空器、機動車等動產。按照《物權法》第二十四條的規定,其物權變動采取登記對抗模式,這是一種特殊的規則。因為登記對抗模式很容易導致物權相互沖突。在出現兩個甚至多個物權并存的時候,究竟應該以交付,還是應該以登記來確定所有權的歸屬?


實際上在《物權法》起草的時候就遇到了這種問題,但是《物權法》沒有做出回應。這個問題引發了持續性的激烈爭議,特別是在最高人民法院制定《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的過程中,就涉及到對《物權法》第二十三條的解釋問題:一種觀點認為,《物權法》第二十三條要求動產都要以交付移轉所有權,特殊動產也是動產,所以應當適用第二十三條,因此交付就是確定所有權歸屬的依據;另一種觀點認為,第二十三條但書規定“法律另有規定的除外”,特殊動產正因此而排斥了第二十三條的適用,因此不適用“交付移轉所有權”的規則。最后,最高人民法院采納了“以交付作為確定所有權歸屬的依據”的觀點,交付可以優先于登記,只要交付了,交付給誰,誰就享有物權。


對于這一點,我個人一直有不同的看法。我認為,從原則上講,可以以交付作為公示方法;但是在發生物權沖突的情景下,應以登記作為最終確定歸屬的依據。即,當交付和登記發生沖突時,以登記為優先。理由在于:


第一,登記是一種以國家背書的方式形成的公示方法,具有比交付而言更強的公信力。


第二,登記對抗并不是說把是否登記完全交給當事人自己決定,立法者實際上是鼓勵當事人盡可能的去辦登記的;如果以交付為優先,大家都不用去辦登記了,這和我國現行規定是違背的。大家可以看到,我們先后頒布過《船舶登記條例》《民用航空器權利登記條例》《機動車登記規定》等,都還是盡可能地要求對特殊動產辦理登記。一旦規定交付可以作為最終確定權利歸屬依據,登記就變得沒有意義了。


第三,交付的形式多樣,有簡易交付、占有改定和指示交付等,各種情形不完全一樣。若完全以交付為依據,容易引發各種爭議。


第四,從體系解釋的角度來看,以交付為優先與《物權法》規定不相符。例如,關于動產抵押,《物權法》采登記對抗主義,當事人也可以辦登記也可以不辦;但《物權法》明確規定,已登記的優先于未登記的。


基于上述幾點理由,我一直認為最高法院《買賣合同司法解釋》第十條是有問題的,也一直建議能在物權編的編纂過程中把這個問題明確下來。


 

二、協調好物權請求權和侵權請求權的關系


大家知道,我國《侵權責任法》是“大侵權”模式:對所有的絕對權都可以且統一用侵權法保護。盡管從理論上看,物權法有對物權獨特的保護方法——物權請求權,但我們通過專項調研發現,在司法實踐中,法官大都不考慮物權請求權的問題。這種情況的出現在很大程度上是因為《物權法》第三十七條規定:“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任?!边@就很容易給法官一種誤解:凡是侵害物權都適用侵權法。但我覺得我們還是有必要區分物權請求權和侵權請求權。


物權請求權主要表現于排除妨害、停止侵害、恢復原狀這幾種方式。比如說,有人在我的這個房子邊上挖了一個洞,可能導致房子搖搖欲墜,嚴重威脅房子的安全,這時候受害人通過物權請求權請求救濟可能更加有用。物權請求權有什么好處呢?第一,權利人行使物上請求權時不需要證明加害行為人有過錯,但行使侵權請求權則需要。第二,權利人行使物上請求權時不需要證明損害結果的發生,但行使侵權請求權則需要。如前例,權利人只需要證明行為人挖的這個洞給權利人造成了妨害即可,而不需要證明自己遭受了多少損害,就可以請求行為人排除妨害。第三,物權請求權不受訴訟時效的限制,但侵權請求權則不同,受訴訟時效限制。


在司法實踐中,區分侵權請求權和物權請求權的意義非常重大,對法官判案會有非常重要的指引作用。像現在這樣在侵害物權的情況下全部都按侵權來處理,顯然是有問題的。民法典的物權編有必要把物權請求權凸顯出來。當然,有人建議說,物權編可不再規范侵權請求權,而是采用準用侵權責任編的規范。這樣說也不是沒有道理,但我覺得物權編也不能完全不考慮侵權請求權,應該允許當事人自己選擇行使何種請求權。按照私法自治原則,受害人可以自行決定,如果有的受害人覺得侵權法的保護更充足,這未嘗不可。不管是物權編、人格權編,還是知識權法等,可以把各種保護方法像一個菜單一樣完全交給當事人,由當事人自己選擇。


 

三、進一步豐富和完善所有權的取得方法


大家知道《物權法》第七條規定,物權的取得和行使,應當遵守法律。在取得方法上,《物權法》規定了征收、善意取得、遺失物所有權的取得、漂流物和埋藏物所有權的取得、合法建造等幾種方式。但從比較法的角度來看,取得方法還缺了幾種。


一是添附。舉個例子,承租人把房屋裝修地非常豪華,結果租賃合同終止,要搬出去了,裝修的材料怎么辦?這就涉及添附問題,有必要明確其歸屬。


二是先占,先占是最古老的所有權取得方法。在比較法上,先占制度十分重要重要。我記得在美國訪學時,學美國物權法要花很長時間學先占。我記得有一個很經典的案例:幾個人打獵,同時把一頭野獸射中了,野獸身上有好幾處槍傷,最后幾個人都說這是他射中的。關于這頭野獸究竟應該歸誰,有各種理論闡述。最后法官判決,先到達野獸死亡的現場并占有這只野獸之人,因構成先占而獲得所有權。當然也有人認為,誰的槍先把它射死的,應該是誰先占。這個案例引發了一些討論,但我覺得法官的判斷也是很有道理的。


從我們國家情況來看,好像問題不大。當年討論《物權法》的時候,有人就說,中國沒有什么可以適用先占制度的客體。但我認為還是有的,比如拋棄物等無主物。有人反對說,那才多少錢,還值得法律規定嗎?但是后來出現的烏木案、狗頭金案、隕石案等,發現價值并不小。特別是隕石權屬糾紛出現了多起,天上掉下來的隕石究竟歸誰所有?司法實踐中的幾個案例,都認為歸國家所有,當事人根本不應該拾取,因此當事人為拾取巨大隕石所支出的大量費用,并沒有獲得補償。我認為這樣的判決還是有問題的。


我認為還是應該確認先占制度,但當然應該有例外情形。首先,對于一些重要的自然資源,不能以先占作為確定所有權的依據,其還應歸國家所有。我在《法律解釋學》中專門討論過這個問題:所有隕石都歸國家所有,必要性不大;而且如果都歸國家所有,不利于這個發現者保管該財產。例如《物權法》第四十八條規定:“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規定屬于集體所有的除外?!边@里的“等”字就要解釋了,這是一個法律解釋學上要解決的問題。我個人認為要進行同類解釋,應該是跟這里列舉的林、山嶺、草原、荒地、灘涂等具有相同重要性的自然資源才能歸國家所有。比如《物權法》規定,野生動植物歸國家所有。所以有人解釋說蒼蠅、蚊子也歸國家所有,這就解釋的太寬泛了。一定要是列入到國家保護的、重要的自然資源,或者野生動植物資源,方才歸屬國家所有。所以對于隕石這一類財產,可能并非需要盡數歸國家所有,對于一些經濟、科研價值均不大的類似,是否可以考慮適用先占規則?我覺得這是值得探討的。


三是取得時效。訴訟時效和取得時效本來是兩個相對應的制度,缺一不可?!睹穹倓t》規定了訴訟時效,但是一直沒有承認取得時效。這在很大程度上,是為了避免引發道德危機。但是只規定訴訟時效而不規定取得時效,會導致財產的歸屬,長期懸而未決。按照《民法總則》的規定,訴訟時效只是導致抗辯權的發生,但是提出抗辯之后,財產歸屬如何,就成為法律漏洞。在很多案例中,十年、二十年之前財產權屬就有糾紛,十年、二十年之后又有人提出現在的占有人是侵吞國有財產或集體財產,因為我們沒有取得時效的規定,所以三十年、五十年以后產權歸屬可能還是一個問題?!睹穹倓t》一九六條第二項,明確規定了不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產,不適用訴訟時效。有人就問到這個問題,不適用訴訟時效,適用什么呢?所以我們希望物權編能盡快把取得時效問題作出規定。這是不能回避的重大現實問題。


 

四、適當降低建筑區分所有權行使的條件


《物權法》第七十六條規定:對于一些重大事項,需要專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意;其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。


依據這一規定,業主表決通過事項非常困難。立法時主要是考慮到,既要保護小業主,又要保護大業主。保護小業主就要求人數必須達到三分之二,但是在一個小區里,可能還有大業主,特別是開發商。開發商可能只有一票,但是他手上可能掌握了這個小區一半以上的面積?!段餀喾ā分贫ㄓ懻摃r,有人就提出,大業主可能買了幾棟樓,小業主可能才買幾十平方米,最后表決時,如果按照人數三分之二通過的話,對大業主可能不公平。所以既要考慮小業主利益,又要考慮大業主利益,干脆就規定兩個三分之二。但是把兩個三分之二捆綁到一塊,表決就很難了。本來業主湊齊三分之二都不容易,還要業主面積占到三分之二,這個門檻太高了??墒侨绻档烷T檻,現在也有難度,采取任何一個標準都不公平。所以這的確成了物權編的一個難題。


我個人建議,為了有助于作出共同決定,是不是可以要求兩個三分之二只要具備一個就可以了。至于具備哪一個,可以業主事先通過約定確定下來。如果第七十六條不修改,這個程序是一個法定的程序,具備強行法的特點,業主不能通過管理規約改變。所以只有在物權編作出修改之后,才能允許業主通過管理公約來進行選擇,這可能更有利于業主來共同作出決定。


 

五、動產善意取得和不動產善意取得的區分


我國《物權法》將動產和不動產的善意取得統一規定是很獨特的。從比較法上看,大多數國家把善意取得主要限定在動產,而不動產適用公信原則?!段餀喾ā芬哗柫鶙l主要是為了簡化條文和規則,使它更加精煉,從而不再區分動產、不動產。這個寫法我們過去一直認為是非常有中國特色的,也算是一個創新。但是現在回過頭來看,還是有一些問題。因為從審判實踐來看,這的確帶來了很多新的問題,法官在適用法律的時候,常常容易困惑,有幾個問題不好判斷。


第一,關于無權處分的判斷。動產和不動產關于無權處分的判斷是不一樣的。動產的無權處分,是沒有所有權或處分權,而轉讓他人財產。有人把我借給他的表拿去賣掉了,這就是無權處分。但是不動產無權處分不是這樣的,不動產無權處分是在登記發生錯誤的情形下,登記權利人處分了財產。登記發生錯誤的情形下處分財產和動產無權處分本質上是有區別的。動產的無權處分是完全沒有權利作出處分,而登記發生錯誤的情形下,登記在我的名下,可以說我就是法律上的所有權人,雖然我知道登記是錯誤的,但我畢竟是法律上的所有權人,這個時候很難講我構成了狹義的無權處分。我一直認為這兩者恐怕還不能等同。


第二,二者公信力是不一樣的,占有的公信力比登記的公信力要低的多。因為登記具有很強大的公信力,所以對不動產來說善意的判斷是非常簡單的,只要信賴了登記即可認為善意。但是對于動產來說,因為占有的公信力很低,不能僅僅因信賴動產在他人占有中,就認為買受人是善意的,還要考慮各種因素來綜合考量。


第三,“合理的價格”判斷不同?!段餀喾ā芬哗柫鶙l規定了以合理的價格轉讓作為善意取得的條件,不管是動產還是不動產,都要考慮有償性的問題。但動產和不動產的有償性,要求是不一樣的。不動產登記的公信力很強,即便買的價格比較低,也不能說買受人不是善意的。但是對于動產來說,價格對于判斷是不是善意是很重要的一個因素。例如,某人把一塊名表按很低的價格賣給買受人,買受人就應該考慮,這個手表是否來歷不明。統一用一個有償性來確定動產、不動產善意取得標準是不足夠的。


第四,惡意排除的情況不同。對于不動產來說,通常只有兩種情形可以排除第三人的善意:一是異議登記,二是預告登記。但是動產就很復雜了,還很難找到一個明確的惡意排除的條件。動產要根據一系列的、復雜的情形來綜合判斷。


因為這些原因,我覺得一〇六條雖然是我們的一個創新,但是它的確存在一系列的問題。最近最高人民法院出臺了司法解釋,試圖把動產和不動產的善意取得區分開,所以有人說最高法院的司法解釋基本上解決了問題,物權編就不必要再改了。的確,司法解釋大體上可以解決現在遇到的問題,這個說法也有一定的道理,但是從科學性層面講,分開可能還是更好一點,這個大家也可以討論。


 

六、增設居住權


居住權講的是什么問題呢?舉個例子,比如說有人家里聘了一個保姆,十幾年來一直照顧老人,假如這個老人去世后,這個保姆可能沒地方居住了。這時候老人可以立一個遺囑,表示房產歸他兒子所有,但是要允許這個保姆繼續居住,直到保姆去世,這就設定了一個居住權。


從實踐來看,居住權的案例非常多,有各種類型。比如說有我們剛才講的非繼承人的居住,還有離婚以后的居住問題?!?lt;婚姻法>司法解釋(一)》規定,一方離婚以后沒有住處的,要為其提供居住。甚至繼承編修改中有意見要把父母作為第二順序的繼承人,那么將來父母也可能涉及到居住權的問題。與此同時,還有長期非婚同居者的居住、公房的居住問題等等。從實踐來看,居住權有各種類型。本來在《物權法》制定的時候草案中有居住權規則,后來有的教授堅決反對,說這個規定毫無意義,最后就把居住權刪掉了。我覺得這是非??上У?。首先現實中的確很需要居住權,其次居住權是最有利于保障民生的一個舉措,實現居者有其屋的理想,最能體現民法的人文關懷。所以我們希望能夠在物權編里增設居住權,但需要強調:


第一,居住權應以生活需要為目的。很多人討論認為居住權形形色色,既有投資型又有生活型的居住權,甚至把分時度假房屋的權利也算居住權。我認為,我們還是應該把居住權限縮在生活居住。居住權設置的目的,主要還是保障弱勢群體,像婦女、未成年人、老人等、非繼承人等的權益。


第二,居住權設立的方式。居住權設立,主要采用意定的方式,可以通過合同和遺囑方式設立。但是能否允許司法裁判設定居住權呢?我覺得這個也是可以考慮的。實踐中情形很復雜,有好幾個案例中出現了征收補償的安置房所有權歸屬父母,未成年人沒有取得所有權,那將來他的居住怎么辦?有判決認為,要給未成年人設立居住權。我覺得這種判決還是很好的,也應當允許法官通過裁判設立居住權。


第三,居住權的登記問題。我覺得可以考慮采用登記對抗模式,這就是說法律上盡量鼓勵當事人登記,但是如果不登記的話,不能對抗善意第三人。未登記的合同或者遺囑仍然是有效的,完全可以在當事人之間產生法律效力,只是不能對抗第三人。


第四,居住權具有人身性,不能轉讓和繼承。居住權只能由居住權人享有,不能轉讓給其他人。


 

七、住宅建設用地使用權自動續期的規則


這是爭論很大的問題?!段餀喾ā芬凰木艞l所確立的住宅建設用地使用權自動續期規則,是《物權法》的一個亮點。但是《物權法》制定時,已經討論過好幾次怎樣續期的問題,包括是不是要交費,以及續多久等問題。但是考慮到爭議問題太多,所以采取了回避的態度。今天,實踐中已經出現了多個案例,要求立法必須回答。這里邊涉及到三個問題。


第一,如何理解自動續期。我個人認為所謂自動續期,就是一旦期滿以后,不需要土地使用權人申請,不需要辦理審批手續,就自動續期。


第二,續期的期限。我個人覺得還不能永久續期,原因很簡單,就是因為一旦永久續期,那就意味著在一塊土地上,會在事實上形成兩個所有權,這和土地公有制確實是沖突的。所以住宅建設用地使用權,不管怎么續,它還是在土地所有權基礎上產生的一種他物權。既然是他物權,就必須是有期限的。但是續期的期限也不能過短,我認為在確定期限的時候,要按照《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》上所提出的,要形成公民住宅財產長期受保護,具有良好和穩定預期的局面來進行。這就意味著,續期應該盡可能長一點,我認為這個期限可以最長達到七十年。同時也要在法律上規定一個最短的期限,比如說要至少三十年,或者更長,這是可以討論的。


第三,續期是不是要交費的問題。我個人認為不能完全是無償的,像深圳等地,有的土地使用權出讓期限只有三十年甚至二十年。二十年的土地使用權和七十年的土地使用權,出讓的費用是不一樣的,而這個費用又是計算到房價中去的。所以如果完全無償,那么期限長的就受到了損失。至少從這一點上講,不宜一概無償。而且國土部曾專門做了一個調查:凡是土地使用權有期限的國家都遇到了續期問題,這些國家基本上都是采用了有償的方式,要求補交適當的費用。但是這個費用應該怎么交我倒覺得可以探討。首先,我不贊成再重新收一遍土地出讓金,這實際上就一地二賣了。費用不能用土地出讓金的標準來收取,要盡量減輕業主的負擔,應當盡可能地降低費用。我覺得是不是可以這個考慮區分生活居住與投資這兩種類型。生活居住的應該低一點,投資的可以適當高一點。也有人建議,可以考慮設置平均數,比如人均的二十平米之內的不再收取,二十平米之上的酌情收取等等,這也是一個辦法??傊?,費用的收取應該盡可能降低,不宜太高。


 

八、刪除建設用地使用權提前收回制度


我建議刪除《物權法》一四八條。該條規定,政府基于公共利益的考慮,在特殊情形下,可以提前收回建設用地使用權。當時主要是考慮到,例如辦奧運會需要緊急修建奧運場館,但周圍的土地已經出讓了,基于公共利益的需要,政府可以提前收回。從《物權法》立法討論的時候,我就不贊成這個規定,我認為這一條應該刪掉。


我覺得即便是出于公共利益的需要,也要走征收程序,而不能在征收程序之外,再規定提前收回。就這個問題,我做了一些調研,曾在深圳專門跟一個國土部門負責人詳細討論過。他說我們這里從來沒有適用過一四八條,原因很簡單,就是還是要回到征收程序上,還應該按照征收給予補償,如果補償不到位,土地也收不上來。其實這一條和征收合并就可以,如果允許在征收之外,再建立提前收回制度,政府的權力就太大了。建設誠信社會,政府首先要帶頭講誠信??偫淼膱蟾鎸iT講到“新官不理舊賬”的問題,張書記來就說李書記的事情跟我無關,一概不認,把批出去的地要收回來,這不利于建立誠信社會。


 

九、關于典權制度


典權是中國固有的制度,本來在《物權法》起草的時候,最初是寫進去的,但后來有我國臺灣地區學者介紹臺灣地區的經驗,說臺灣地區現在沒有人出典,都是采用抵押,典價比抵押借款低的多,沒有意義。所以從1949年到21世紀初,臺灣地區才有幾百件案件。這對我們立法產生了很大影響,大家覺得既然這樣,典權應該被消滅了。但是現在回過頭來看,我覺得典權還是非常重要的,《物權法》還是應當規定。


第一,這有利于繼承和弘揚我們優秀的傳統法律文化。這個制度,在我國已經有一千多年歷史,可以說是屬于中國土生土長的制度,而且對亞洲一些國家產生了重大影響。比如說像日本的不動產質、韓國的傳貰權,就是從中國的典權借鑒過去的。而且典權在中國有深厚的社會基礎,我覺得還是應該繼續保留的。


第二,典權具有現實意義和價值。最主要的就是,現在農村進城務工的人員總數已經達到了三億,他們到城里打工之后,農村的房屋很多都年久失修了,沒人看管,處于閑置狀態,這可能是資源的巨大浪費。而典權有一個重要的價值,就是典權人可以利用典物,典權人可以維修、維護。這樣的話,就可以真正做到對這些房屋的物盡其用。


第三,典權既可以發揮融資功能,也可以在公民之間互通有無、相互接濟。所以在這一點上,它是抵押、質押制度不可替代的。臺灣地區完全以不動產抵押來代替它,但我覺得不動產抵押和典其實還不是一回事。抵押是擔保物權,僅僅只是起擔保功能。但是典不僅是擔保,同時還有很重要的利用功能,典權人可以對典物進行使用、收益。在這一點上,它確實具有抵押所不具有的功能。盡管典價確實比抵押借款要低,但抵押借款需要歸還,而且還有利息,但典價沒有利息要支付。而且出典還有回贖的可能,如果房價上漲,當事人還可以找貼。所以從這些現象來看,它確實有一種在公民之間互通有無、相互接濟的功能,所以我覺得它還是有意義的。


 

十、適當放松流押契約限制


所謂流押契約包括流抵和流質,就是指當事人在設定抵押或者質押的時候,在合同中約定,如果債務履行期間屆滿,而擔保權人沒有受到清償的話,抵押物、質押物的所有權就歸債權人所有,其實就是當事人在訂立擔保合同時,約定將來不走清算程序。流押契約法律上一直是禁止的,《物權法》在一八六條禁止流抵,二一一條禁止流質。之所以禁止的原因在于保護債務人,債務人有可能因為一時的急迫,受到債權人的強迫,把諸如價值很高的房子提供擔保,并約定如果不能清償債務,就將房子所有權移轉給債權人。這最后可能會造成對債務人的損害。


當然禁止流押還有一個好處,就是走清算程序的話,可以保護抵押人的其他債權人。如果這個房子價格很高,一旦走清算程序,清償了第一個債權人債權,可能還有剩余的,可以清償第二個,甚至第三個債權人。


但是它確實帶來了一系列的問題,最大的問題就是過度干預當事人的私法自治。特別是商人之間,他們都是經濟上的理性人,可能出借人提供優惠貸款要求流押,省得將來出現執行麻煩,債務人經過反復地考慮接受流押,也認為對他是有利的。這個時候,一概認為流押無效,過度地干預了當事人的私法自治。


很多人一直建議,要放松流押契約的限制。而且從比較法上來看,確實有一些國家和地區,比如法國和我國臺灣地區。我們是不是要借鑒這個經驗,我覺得是可以考慮的。


《物權法》可以考慮承認流押契約不是一概無效,這更符合私法自治的原則,而且我建議區分流抵和流質。如果當事人設定抵押約定流抵,必須要登記。登記以后,起碼起到公示的效果,能夠使債務人的其他債權人都能知道,主債權不能清償時,抵押物不走清算程序。一旦辦理了登記之后,交易第三人就可以查詢到抵押的狀況,也知道流抵契約的存在,這樣的話,也不會損害交易第三人的利益。對于流質契約無法辦登記的,我認為,可以借鑒比較法上的經驗,規定擔保物權人負有清算義務。承認流質契約的效力,只是承認擔保物權人可以在不能清償時取得標的物所有權,但仍負有清算義務。只有在清算后,出質人才負有配合辦理所有權移轉登記的義務。


 

十一、承認動產讓與擔保


這是高圣平教授專門研究的一個問題。動產讓與擔保在實踐中出現了很多,簡單地講,就是讓與所有權來設定擔保。也就是說債務人或者第三人,為了擔保債務人的債務,將擔保物的所有權事先就轉讓給擔保權人,然后在債務清償以后,再把這個標的物返還回來,如果不能清償完畢,所有權就歸屬擔保權人了。


這種方式主要是在習慣法上采用,普遍都把它稱為非典型擔保,至于《物權法》是不是有必要采納,一直爭論很大。我覺得因為我們實行嚴格的物權法定,對于物權的類型限制很嚴格,并且我們也不承認習慣法上的物權,從這一點考慮,在法律上多增加一個物權,沒有什么壞處。多增加一個動產讓與擔保,實際上就等于給當事人更多擔保物權的選擇,既能夠保障更多的債權實現,也更有利于融資。如果不允許讓與擔保作為一種擔保物權存在,當事人必然采用各種變相的方式規避法律規定。比如以物抵債或者分別簽訂借款合同和動產買賣合同等等,很容易就把它規避掉。與其這樣,我覺得還不如直截了當地承認它作為一種物權存在。


也有人認為,放松流質是不是就可以解決這個問題。我覺得放松流質契約,還不能解決動產讓與擔保的問題。首先,流質契約是擔保物權實現的時候,歸債權人所有,而動產讓與擔保,在生效的時候所有權就已經轉移了,他們的情形是不一樣的。其次,這個流質契約本身不改變擔保的方式,只是實現方式獨特,但是動產讓與擔保已經改變了擔保的方式,它實際上是新的擔保物權。


 

十二、增設營業質權


當鋪業在中國迅速發展。截至2017年11月底,全國共有典當企業8478家,資產也相當巨大。典當行業的業務主要是三類:第一是抵押;第二是質押,就是把諸如首飾、珠寶等拿去到當鋪去當,要適用《物權法》關于質押的規定;第三就是今天我們要講的營業質權。


按照現行的規定,對于三萬元以下的小額當物,一旦出當獲得融資,而后不能還款時,可以約定當物就歸當鋪所有,不實行多退少補。當物價值主要由當鋪的技術人員來評估作價,如果他的眼光很好,認為當物價值三萬,并出借兩萬,那可能會賺到一萬。但是如果他把本來值一萬的當物看成三萬,并出借兩萬,那他就會受有損失。這種情形既不同于抵押,又不同于質押。臺灣地區給了它一個特殊的名稱,叫“營業質權”。目前營業質權只在《典當管理辦法》中規定,我建議可以反映在我們的物權遍中。


鑒于現在典當業已經如此發達,而且經營范圍如此寬泛,典當行業普遍認為三萬元的上限太低了,呼吁要提高到十萬,有的人甚至建議提高到更高。這個價值一旦再提高的話,這種業務會越來越多,所以還是有必要專門就這一類物權作出規定。營業質權最大的特點,就是它不走清算程序。但是有人說,那前面講到的放松流質契約,不就解決這個問題了嗎,為什么還要專門規定營業質權?


我認為它和留質契約又不完全一樣。營業質權是專門設立一種物權叫營業質權,而留質契約,只不過是一種物權的實現方式,所以通過放松流質契約,是解決不了這個問題的。其次,如果將來留質契約放松之后,要求登記的話,那還必須辦理登記,而營業職權是不需要辦登記的。營業質權作為一種經營方式,權利主體有特殊性,只限于當鋪。


 

十三、進一步完善抵押物轉讓規則


《物權法》一九一條明確規定,抵押物的轉讓必須取得抵押權人的同意。這一規定設立的目的,主要是保護抵押權人,防止抵押人在沒有經過抵押權人同意的情形下,隨便處分抵押財產,造成抵押權人的損害。債務人擅自處分抵押物,獲得的收入不用來清償債務,結果責任財產減少,抵押權人的債權不能得到清償,就會直接損害抵押權人利益。所以《物權法》從這個角度考慮,就禁止抵押人擅自處分抵押財產,要求抵押人必須要事先取得抵押權人的同意。


但是這個規則確實是過于苛刻了,而且不利于物的流通,不利于物盡其用。一個很簡單的例子就是,抵押人把房屋拿去抵押,但是突然發現房價猛漲到了最高點,抵押人要趕緊把它賣掉,并將收入拿來清償債務,甚至還可以從中賺一筆,這對大家都好。但是按照《物權法》規定,必須先取得抵押權人同意,抵押權人不同意,就必須等到債務清償之后再轉讓。


其實抵押權辦理了登記,無論如何轉讓,抵押權人是可以追及的,所以這也不會損害抵押權人的利益。更何況抵押支配的只是交換價值,而不是物本身。所以只要最后能夠獲得交換價值,就不會從根本上損害抵押權人利益。從這些情況考慮,我們還是建議把這個規定刪掉。問題是在刪掉之后,怎么能夠更有效地保護抵押權?首先,我建議是不是可以考慮借鑒《<擔保法>司法解釋》的相關規定,對已經登記的抵押物流轉,抵押權人仍然可以行使抵押權。但沒有登記的抵押權,抵押物不能任意轉讓,受讓人很可能因為善意取得而阻止這個抵押權的追及效力。這就是說辦理登記的可以允許直接轉讓,受讓人明知登記有抵押權,也無法通過善意取得來取得所有權。其次,我覺得可以明確規定,賦予抵押權人要求抵押人提前清償債務的權利,如果提前轉讓,就必須提前清償。


 

十四、適當放開質押的客體范圍


《物權法》對于抵押是采取負面清單這種方式規定的。所謂負面清單就是說,凡是法律不禁止的,都可以抵押,對抵押的客體放的很開。這個規定獲得了很高的評價的。過去,我們一直是采用正面清單,只有法律允許的才可以抵押。但是財產形形色色、成千上萬,法律根本列舉不完。好多年前,有銀行就問到一個問題,山莊、農家樂能不能抵押?如果必須規定山莊、農家樂可以抵押,法律怎么能列舉窮盡?如果采用正面清單的話,凡是法律沒有規定的就不能抵押,那這些都統統都不能抵押了。但是因為《物權法》一八〇條第七項采用了負面清單的方式,凡是法律不禁止的都可以抵押,這就很簡單了。而由于禁止抵押的財產又較少,這樣抵押的范圍就非常的寬泛,為抵押設定提供了極大的便利。


但是《物權法》對于權利質押態度很保守?!段餀喾ā范龡l對于設定質押采用正面清單的方式進行規定,把客體的類型限制地非常少。凡是法律沒有規定的權利,一概都不能出質,這個限制非常嚴格。這樣一來導致實踐中許多權利,沒有辦法出質。比如現在大家都討論的數據權利,顯然《民法總則》已經承認,但是它就不能質押。還有諸如有線電視收費、電廠收費、廣告收益、門票收取的權利等等都不能出質。


這里我順便講一下收費權質押。其實《物權法》并沒有明確規定,如果嚴格按照我們物權法定原則,這也是個問題。因為收費權和應收賬款還是兩個概念,有很重大的區別。收費權實際上主要是一種資格,應收賬款是一種債權。收費權出質的時候處于一種不確定狀態,能不能收到錢、收到多少錢都很難講,而應收賬款是確定的,跟收費權存在區別,所以,也有必要就收費權質押專門作出規定。


回到剛才的話題,新型財產越來越多,如果必須要法律規定才能出質,這就極大地限制了質押的范圍。所以我個人還是主張適當放開,能不能也像抵押那樣采用負面清單,值得研究。有的人說,采用負面清單是不是又太寬了,我覺得可以進一步討論,但是我還是建議盡可能地放開。這樣的話,就為債權的實現提供了更多的保障,也為資金的融通提供更多的保障。


因為時間關系,我先講到這里,待會兒歡迎大家提出問題,謝謝大家。


第二部分 與談環節


     黃忠

       

很榮幸有這個機會來聆聽王老師有關《物權法》的最新報告。下面我主要談一談今晚學習的一些個人體會。大家都知道,《物權法》是市場經濟法律制度體系的一個重要組成部分,因此在整體上,我們應當按照市場法律的基本要求對《物權法》進行完善。今天王老師談論到的這十四個問題其實都可以從市場法層面得到充分的理解。


1. 利益導向 


市場法與倫理法之間的首要區別就是利益導向??鬃铀约暗摹白迂曏H人”、“子路受?!钡墓适露继N含了深刻的利益導向思維。王老師剛才談到的很多內容,如增加先占、增加取得時效等規定,基本上都可以表達為“利益導向”,即承認每一個物權主體擁有對自我利益的追求。如果我們不在《物權法》中設立上述制度,就可能不利于利益導向的實現。事實上,利益導向還可以進一步獲得延伸。比如《物權法》關于拾金不昧的規定,可能一定程度上有拔高普通市場主體道德的傾向。因而在實踐當中,可能并不能產生理想的法律效果。所以我個人認為不如回到傳統法上類似“子路受?!钡淖龇?,承認拾金不昧者可以獲得一定的酬勞。


2. 自由導向


雖然《物權法》較之于《合同法》而言,自由程度相對要弱。但是作為市場法和民法的一個重要組成部分,《物權法》還是會有自由價值的追求的。當然,《物權法》上的這種自由與《合同法》上的“自由”可能不太一樣,這里的區別主要在于物權主體沒有創設出新型物權的可能性,而合同主體則有創設新型合同的可能性。因而,可以這么認為,在《物權法》中,物權主體的自由主要體現在選擇的自由上。站在物權法定角度,為了滿足當事人更多的選擇自由,《物權法》理應提供給當事人更多的選擇空間。剛才王老師談到的典權、居住權、讓與擔保、營業質權等制度,包括放開質權的客體范圍,都是現行《物權法》沒有規定的。如果未來的《物權法》能采納王老師的意見,無疑會給物權主體更充分和多元的選擇自由,其意義必然是十分重大的。


3. 規則明晰


基于預測的需要,市場法規則相對于倫理化的家庭法律規則要更加追求明晰性。王老師談到《物權法》第二十四條的解釋,其實是在進一步的明晰特殊動產登記對抗主義究竟能夠對抗多少的疑問;王老師有關動產善意取得與不動產善意取得構成的分析也是旨在對規則作進一步的明晰。相信,王老師的這些建議對于建立市場主體的信心、形成準確的預期是非常重要的。這個問題其實還可以作進一步的延伸。比如《物權法》第二十四條里面的“等”字就不是很恰當,存在疑義。因為如果它有更多含義的話,則會構成對《物權法》第二十三條的違反,出現作為一般規則的第二十三條是窮盡的,而作為例外規則的第二十四條卻是不窮盡的矛盾。如果這種理解是妥當的話,不如在《物權法》的修改中把第二十四條的“等”字刪除,明晰第二十三條與第二十四條的一般與例外關系。再比如說,《物權法》第一百零七條關于權利人自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物的規定;第二百零二條有關抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權人民法院不予保護的規定;以及第一百七十六條有關混合共同擔保人之間得否相互追償問題的規定,都存在不明確性,導致在司法實踐中歧義叢生。因此這些問題都應當在物權編立法中得到進一步的明晰,從而增強市場主體的預判性。 


4.物盡其用


《物權法》應當以促進“物盡其用”為主要功能。剛才王老師專門提到了抵押物的轉讓問題,其實這個問題與轉質之間是具有共通性價值判斷的。王老師針對此問題的觀點是建議恢復到最高人民法院《<擔保法>司法解釋》的立場上去。這個做法與現行《物權法》的立場相比當然是具有積極的進步價值,但離理想中所謂的“物盡其用”的功能,可能還存在一定差距。我們可以看到,日本法在此問題上引入了所謂的代價清償和滌除權規則,這一規則有將抵押權人“逼上梁山”促進抵押物流通的意圖。從經濟角度判斷,抵押權人不同意抵押人轉讓抵押物的原因在于該轉讓的價格低于債權數額,如果高于的話,抵押權人應當是愿意接受轉讓的,因為這樣的轉讓可以避免抵押權實現的諸多麻煩。比如,甲以時價100萬的房屋抵押給乙貸款80萬,后甲將該房屋轉讓給丙。如果丙愿意代為清償80萬價款,則乙的抵押權自然就消滅。但如果丙只愿意支付70萬,甚至更低的房屋價款給乙,則乙的抵押權又該如何?按照日本法的做法,如果乙也同意丙的代價清償,則乙的抵押權也消滅,只是其剩余的10萬轉為對甲的一般債權;乙若不同意,則丙可以主張滌除。也就是說,如果此時乙不立即主張拍賣,則就視為接受丙清償的70萬,反之乙就必須去申請拍賣。這樣的做法顯然是為了促進抵押物的流通而將抵押權人逼上了梁山,對于促進“物盡其用”是有積極意義的。當然,這里可能需要做一個價值判斷,也就是說促進抵押物的流通與抵押權人所擁有的時間上的價值應該如何協調?畢竟因為物價的變化,不同時間點的抵押物的市場價格還是有差異的。


5.與時俱進


我們現在編纂的《物權法》是21世紀的物權法,因此與當年德國人制定的民法典可能是存在一些差異的。我覺得,這其中一個重大的區別就在于公示的方法。德國《民法典》在公示問題上是存在一些客觀技術障礙的。但如今,電子化的方式則為人們提供了非常便捷的搜尋、查找途徑,不僅加快了公示的效率,也大大降低了公示的成本。而公示問題對于交易安全的維護具有非常重要的價值。所以如果我們能借助信息技術的方法,創新公示方法、降低公示成本,這將是非常有意義的。剛才王老師談到的動產抵押、讓與擔保等問題如果能采用電子化的公示方法,也許就可以獲得一個較好的解決方案。這也是我拜讀了高圣平教授的一篇文章后的體會,我個人認為這應當是值得我們去努力的一個工作方向。


我就先談到這里,謝謝王老師,謝謝大家!


     石冠彬

     

非常榮幸有機會深入學習王老師的重要講話。下面我談一下自己的兩個體會:


1.《民法典》編纂過程中如何體現刑民交叉


我特別同意王老師剛才在講的過程中涉及到的兩個問題,一是無權處分,二是添附。而我講的這個角度,可能不同于大家的想法。我一直在考慮一個問題:《民法典》編纂的過程中,刑法學者的地位到底體現在哪里?


為何提出此問呢?在現有的刑法學理論里,諸如清華大學的張明楷教授、周光權教授等學者都認為無權處分他人財物是構成犯罪的。比如,張三把一個東西借給李四,李四拒不返還,按照《刑法》二七〇條的規定,李四可以構成侵占罪;現在張三把東西借給李四后,李四直接把它賣掉了,舉輕以明重,從法益的侵害程度上面來看,后果理應更加嚴重。這里反映出一個問題,現在刑法學關于無權處分的研究結論、教學成果或是判例,跟民法有些背道而馳。我一直在考慮,在整個《民法典》編纂的過程中,刑民二者有無交融的可能性?以剛才的無權處分為例,民法學傳統理論認為善意取得的前提條件是,財產不能是盜贓物;而刑法理論認為,所有無權處分中的財產一定能夠構成盜贓物,行為人不是構成侵占,就是構成詐騙。二者的分析結論截然不同。


關于添附,我認為其規定有違一般公民的善良感情。例如我將一塊價值一萬塊錢的玉交給了他人,被他人未經允許雕刻成“八仙過?!焙笃鋬r值變為一百萬,法律認為玉的所有權歸雕刻者所有,雕刻者僅需補償我一萬元。但是從我的角度來推理,他人在我的玉上面自愿雕刻,即便價值增長,玉的所有權仍應當歸我所有;如果造成了玉的價值毀損,雕刻者還須賠償。因此,在本例中,我們甚至可以考慮是否構成故意毀壞財物罪的問題。


這兩個例子不一定恰當,但是確實反映出《民法典》編纂過程中如何體現刑民交叉這一問題。


2.物權編乃至《民法典》的編纂過程中,意思自治原則應予以貫徹


王老師剛才反復強調的質押物范圍的放開、營業質權、動產讓與擔保,以及流擔保條款的效力等問題都體現出貫徹意思自治原則的思想。正是基于這一考慮,我非常贊成老師剛才談到的觀點。


而我最近一直在考慮,意思自治原則的限度到底在哪?例如,物權編草案一八二條關于流擔保條款的規定,認為抵押物拍賣后,其價款超過債權數額的部分歸擔保人所有,另有約定的除外。這意味著流擔保條款的約定原則上可以是有效的。既然一個事先約定的以物抵債的協議是有效的,那么現行《物權法》中為何禁止事先折價協議?我認為這是存在爭議的。


關于擔保合同的從屬性問題,高圣平老師在當年參與翻譯的《歐洲示范民法典草案》中也有涉及。物權編草案在本次修訂過程中,已經把獨立擔保放開了?;仡櫫⒎v程,《擔保法》第五條規定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定?!钡堑?995年《擔保法》、2007年《物權法》一七二條的表述就變成“主合同無效,從合同無效,但是法律另有規定的除外?!边@在解釋學上,出現了很大的困難:保證、擔保物權合同怎么辦呢?所以我個人認為,沒有特殊情況應當遵循當事人意思自治原則。


3.抵押財產轉讓后抵押權是否有效


針對這個問題,我想向各位老師請教,抵押物的流轉能不能設計這么一套規則,即不管第三人是對抵押權的存在是否知情,其均能取得所有權?其唯一的區別在于:如果第三人知情,則抵押權人對其享有追及效力,對于抵押物拍賣所得價款,抵押權優先于第三人的所有權;如果第三人不知情,可以考慮適用善意取得的規定。國內學界,王老師提出過這一觀點:抵押人如果未經抵押權人同意,而將抵押物擅自處分,有考慮適用無權處分并最終適用善意取得的余地。這一觀點在2015年最高人民法院《<物權法>司法解釋(一)》中基本上得到了肯定。在該司法解釋中,最高院認為,異議登記期間出賣人再把東西轉讓的,將被認定為無權處分。其法律依據在于,現行《物權法》三十九條規定:所有權人對自己的動產、不動產依法享有占有、使用、收益、處分的權利。既然是依法享有,在沒有法律依據而處分的情況下,可以認定為無權處分。


    高圣平

     

感謝王老師,也感謝各位同學、各位老師。每一次聽老師的報告,都會有新的收獲。物權編的修訂是這幾年學界討論的一個重大話題,我簡單談談我今晚的學習體會。


第一,如何反映社會變遷視角下的新的物權現象?


在房價高企的情形下,我國在制度改革層面出現了“租售同權”等一系列創新做法。這些問題借由居住權制度,或許可以在一定程度上加以解決。同時,在農村人口到城市務工數量急劇增加的情形下,為了防止房屋的閑置,避免農村土地的浪費,可否借助典權制度“用益+擔?!钡碾p重功能來解決一些問題。此外,剛才王老師提到的動產讓與擔保權、營業質權等物權種類的增設,在一定程度上可以突破目前物權類型強制的限制,使中國民法典能夠反映目前的社會現實。


第二,如何平衡物權制度中的“自由”與“強制”?


中國民法典在“物債二分”的形式理性下,要堅持“物法”的強行法屬性,這也是基本的法秩序要求。在堅守強行法的背景下,究竟哪些部分有意思自治的空間?意定物權的當事人究竟應該享有何種程度的內容形成自由?


例如,王老師剛才提到,對于能夠進入到金融擔保領域當中稱作擔保物的財產,要盡量放開限制,讓那些社會生活中具有財產價值并且可以轉讓的財產,都進入到擔保領域,以充分發揮財產的交換價值。隨之而來的問題是:當以法律、行政法規沒有禁止轉讓或沒有禁止抵質押的財產來設定抵押權或質權的時候,我們應采取何種公示方法?如果選定登記作為公示方法,登記對于抵押權、質權的效力應采取生效要件或是對抗要件?這是在《物權法》第180條第1款第7項中對抵押物采取開放式立法之后,出現的配套制度供給不足的問題。比如,以法律、行政法規沒有禁止抵押的“商鋪租賃權”來設定抵押。我們知道,抵押應以登記作為公示方法,且對于不動產權利而言應采取登記生效主義。那么,在商鋪租賃權本身不具有登記能力的情形下,商鋪租賃權抵押權如何依登記的方法設定?由此可見,法律雖然提供了一個開放的路徑,但是我們配套的制度建設應當跟上。


對于動產包括動產性權利而言,目前民法典物權編修訂的思路,大致是以統一動產公示系統的方式來解決。即把物權法中關于動產抵押以及權利質押的登記機構都刪去,采用統一的動產公示系統。因此,在動產擔保部分采取開放式的立法時,就有了配套制度的保障。


對于不動產或不動產權利而言,在采取開放的立法態度之下,需要明確規定登記問題。以法律、行政法規沒有禁止轉讓的其他不動產權利設定抵押時,登記簿上具體應該如何進行登記?這涉及整個不動產登記法觀念的改變問題,應當破除“只有不動產物權才能在不動產登記簿登記”的既有理論。不動產登記簿上登記的不動產權利究竟是物權還是債權,不是登記法所能解決的。原因在于,登記法是登記法,而登記人的不動產權利究竟是物權還是債權應取決于實體法的規定,取決于物權法中是否將其類型化為物權。賦予不動產權利以登記能力,而不管它是物權還是債權,對于相關不動產權利進入融資擔保領域具有重大意義。


我先談到這里,謝謝大家!


    姚歡慶

     

我在本期論壇中最大的感受是:王利明教授作為一個民法學者,始終本著意思自治的原則和市場經濟的導向。剛才王利明教授和石冠彬教授在提到流押條款、營業質權和質權的范圍等問題時,都是本著這樣的精神討論的。高圣平教授提出,這樣的開放是否會影響物權法定原則?我認為,這些問題與物權法定原則之間并不存在沖突,是具有一致性的。


接下來我趁著這個機會,把我認為《物權法》需要修改的地方提出來,希望將來能在立法中有所體現。主要包括兩個方面:第一,物權編與其他立法之間以及在物權編內部如何體現體系性的協調?第二,物權編如何更好地體現市場經濟意思自治的特點?下面我具體從以下問題加以討論。


1. 關于拾得遺失物的規定如何與先占制度之間銜接?


目前《物權法》一〇三條規定,遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的,歸國家所有。但對于標的物的性質究竟是遺失物還是拋棄物,我們并無清楚的認識。如果其與先占制度之間沒有恰當的銜接,原主完全有可能是將標的物作為拋棄物處理的,對拾得人來說會有一個附條件的交給權力機關的問題。正常情況下,所有拾得的有價值的東西,有可能是他人的遺失物,也有可能是無主物,因此如何形成恰當銜接很重要。在拾得遺失物的制度中,遺失物本身對于拾得人的價值,一定遠遠小于對于原主的價值。遺失物對于原主來說,首先存在重置成本的問題,其次具有主觀價值。因此所有的制度設計,都應該本著物歸原主的原則。進而,在制度設計中,我們無論是通過報酬制度,還是通過六個月內無人認領歸國家所有的規定,首先應該賦予拾得人先占的權利。這樣既與先占制度銜接,同時又很好地解決道德追求和經濟追求的平衡點。


2.刪除《物權法》六十六條“私人的合法財產受法律保護”中的“合法”二字


這涉及到體系解釋的問題:《物權法》五十六條是關于國有財產的保護,六十三條是關于集體財產的保護;而《物權法》在總則的部分確定了平等保護物權的原則。因此,無論是國家所有、集體所有還是私人所有的財產,都應當被推定為具有合法性和正當性,受到平等保護。如果認為財產是不合法的,提出異議的另一方當事人應該承擔舉證責任?,F行《物權法》六十六條中規定私人的財產是“合法”財產才受法律保護,這從平等性以及體系性的角度來看,都存在問題,將來會帶來非常大的法律爭議。


3.《物權法》二十六條中的“代替交付”應該修改為“代替實際交付”


這是一個細節性的問題,但是我覺得也是有意義的?!段餀喾ā范鶙l中使用了“代替交付”的說法。如果使用“代替交付”,則其中“交付”僅指“實際交付”。但實際上,《物權法》二十三條的“交付”,不僅僅指向實際交付,還包括觀念交付中的若干形式。只有把二十六條的表述修改為“代替實際交付”,才會使得二十三條中的“交付”成為一個廣義的概念;否則“交付”在幾個不同條文之間的含義會不一致。因此,從體系的概念一致性角度出發,二十六條中的“代替交付”,應該改成“代替實際交付”。


4.抵押權固定順位問題


從社會的發展來看,擔保物權中擔保物的經濟價值越來越明顯。雖然美國有次貸債務的問題,但是現在各國越來越重視抵押權作為一種價值權的特點。從這個角度出發,在順位制度里面,有無可能先固定順位?也就是說,不再是采取身位主義,而是采取固定順位的方式,為將來抵押權的證券化預留發展空間。這其實對整個社會來說會有很大的好處。


以上是我的一點想法,謝謝。


    熊丙萬

     

聽完本期論壇,我覺得印象特別深的一點是:討論民法問題,要站在一個系統的視角來觀察問題,才能看得更加清楚。下面我從以下三點談談我的想法:


1. 現代的財產登記公示系統對物債二分以及對各種財產權類型的影響


有一本叫《常識》的書中提到,如果在一個世界中,每個人都能主動為他人著想,這個世界就不需要法律了,今天我們討論的諸如無權處分等法律問題都不會出現了。一個人的世界不需要法律。兩個人的世界才需要法律,但不需要《物權法》,只需要《合同法》,因為發生爭議之后財產如何分割、歸屬如何,合同里都可以明確規定。只有在三個人的世界里,我們才需要《物權法》,因為此時可能出現兩個人訂立合同,其中一個人把其中一部分財產主動給了第三人,進而引發財產權屬爭議。


所以《物權法》除了解決價值取向和國家體制的問題,更多還是應對在社會交往過程中無權處分所帶來的一系列風險。我非常贊同剛才高圣平教授、石冠彬教授、黃忠教授還有姚歡慶教授提的看法,凡是具有可登記性、可編碼性的財產,如不動產、特殊動產或其他財產,在不違反國家的基本經濟體制和公序良俗的前提下,只要其具有充分的公示機制以保證交易安全,應當讓當事人自由地對財產進行交易和分割。


關鍵在于,目前在技術上能不能提供一個足夠充分有效的公示機制?如果可以,剛才王利明教授講到的居住權、不動產善意取得以及投資擔保等問題都可能得到統一的理解。


2. 從系統視角理解《物權法》與其他法、民法與其他部門法之間的關系


除了理解《物權法》之外,我們還可以站在一個系統的視角去理解民法當中的《物權法》和其他的法律板塊如合同與侵權之間的關系;以及剛才像石教授所說,理解民法與刑法以及行政法之間的關系。


剛才王利明教授談到的野生動植物的歸屬問題,實際上涉及《物權法》和《侵權責任法》的協調。在此前解釋立法的討論當中,都涉及到這樣一個問題:假設野生植物資源不管是珍稀的還是非珍稀的,不管價值大小一律歸國家所有;隨之而來的問題是,如果一條狼,半夜從一個野生動植物園,或者從一個自然保護區竄出來,把人給咬傷了,誰來買單?如果國家所有,國家要不要買單?這些都是需要體系思考和應對的問題。一方面我們要確定財產的權屬,通常來說權責是相統一的;另一方面,當一個群體或主體被確定為權利受體時,是不是也需要為財產可能引發的相應社會后果去承擔責任?


3. 不同的解釋素材在法律解釋活動當中扮演什么樣的角色?


例如,收費權質押是否屬于應收賬款質押?針對此問題有不同解釋。王利明教授提到,全國人大常委會法律委員會曾經在一次報告里面,提出收費權質押可以包含在應收賬款質押內。圍繞這個例子,可能引發很多聯想和啟發。我們如何看待在持續漫長的立法過程中產生的各種碎片化的文本,在解釋當中到底扮演何種角色?我相信不管從理論上,還是實踐上看,這都是一個值得去進一步關注的問題。


由于時間關系,我簡單談以上幾點想法。謝謝大家!


      民商法前沿論壇是由王利明教授發起、中國人民大學民商事法律科學研究中心主辦的品牌學術活動。民商法前沿論壇以“打造學術爭鳴之地、前沿傳播之處、見賢思齊之所”為宗旨,自2000年9月15日創辦至今逾17年,成功舉辦460余場,現場聽眾超過8萬人,論壇實錄通過中國民商法律網全文發布,累計閱讀超400萬次。 


中國知識產權司法保護網(知產法網)主編


蔣志培 中國人民大學法學博士,曾在英國伯明翰大學法學院、美國約翰馬歇爾法學院任高級訪問學者,中國人民大學法學院、北京外國語大學法學院兼職教授,中國知識產權司法保護網主編、國家社科基金評審委員會專家,最高人民檢察院民行訴訟監督案件專家委員會委員,2014年、2015年受美國約翰馬歇爾法學院、中國駐加拿大使館和加方科技部邀請參加知識產權法律和創新論壇并演講,2013年12月獲得中國版權事業卓越成就獎。

狂野艳逍遥