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蔣志培

蔣志培博士:知識產權司法保護理念的演進與法官對法律適用把握蔣志培

時間:2017-04-24   出處:中國知識產權司法保護網 中華商標雜志  作者:蔣志培  點擊:

知識產權司法保護理念的演進與法官對法律適用把握

        最高法院知識產權庭前庭長、中國知識產權司法保護網主編 蔣志培博士

 

 

近年來,黨中央、國務院先后在《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》、《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中明確提出實行嚴格的知識產權保護制度,要求加大知識產權保護力度?!笆濉眹抑R產權保護和運用規劃也隨后公布,提出要牢固樹立和貫徹落實創新、協調、綠色、開放、共享的發展理念、堅持創新引領。

年頭歲尾,國務院及國家知識產權局等主管部門連續公布了一系列政策、法規、規章等,部署今后工作,推動知識產權領域理論、制度、文化創新,探索知識產權工作新理念和新模式,厚植知識產權發展新優勢,保障創新者的合法權益,培育經濟發展新動能。在具體落實上提出按照“對標國際、領跑全國、支撐區域”的要求,采取“工程式建設、體系化推進、項目式管理、責任制落實”的方式推進知識產權強市建設。

最高人民法院也明確提出“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”的司法基本政策。要堅持以“堅決下大力氣加大知識產權司法保護力度”為核心,全面貫徹中共中央、國務院關于完善產權保護意見的精神,落實四項知識產權司法政策,堅決為創新保駕護航。

這些新政策、法律法規以及新的工作指導思想等,引發、推動了對知識產權司法保護理念新的變化和演進。這是由于國內社會經濟發展階段和國際形勢新變動、新挑戰所決定的,也是我們不得不在時間緊迫下的選擇和應對[1]。其中有哪些理念[2]在變化、演進中,又會在知識產權法律適用微觀專業層面產生影響呢?

筆者認為最突出的會有四個,即“激勵創新”、“國際視野”、“嚴格精細”和“包容協調”的理念,會在知識產權司法實踐中產生重要作用和影響。

激勵創新的理念

創新已經成為當今國家經濟發展重要引擎和推動器,知識產權是創新的主要制度載體和引領渠道。從國家對知識產權制度頂層設計到知識產權法院、法庭等專門審判機制重大改革和建設來看,政策法律導向十分清晰,要通過充分保護各個知識產權項下的智慧財產,以激勵和保護創新。因而知識產權司法理念首當其沖不可須臾背離的是激勵和保護創新。

要真正實現激勵創新的目標,切實保證一系列改革政策措施實施落地,在專業微觀層面應有以下考慮[3]

第一、在整體充分保護權利的基礎上,進一步體現保護權利內容中的創新因素比例。權利保護范圍和強度應與創新高度和成果貢獻程度成正比,避免失原則投低或過高的權利保護。

第二、動態分析和把握利益平衡原則。在知識產權糾紛中往往各類主體利益復雜交織,利益主體且具有多重性,既包括智慧財產的創造者,也包括商業經營者以及利益相關的社會公眾等。社會經濟健康發展和活力離不開各方利益的共同增長和均衡發展。因此,要以動態眼光看待和協調利益平衡。如對涉及網絡交易平臺及服務提供者專利侵權責任認定,結合互聯網環境的特點、操作實踐以及平臺服務者的認知能力,參考了信息網絡傳播權保護的“具體知情”、“通知與移除”規則等標準,法院認定平臺服務提供者的侵權過錯,使其承擔與其行為特點、技術水平和認知能力相匹配的審查注意義務和法律責任,實現權利人、網絡服務提供者和網絡用戶各方利益的平衡。

第三、隨著經濟科技發展,新客體和新利益會不斷涌現,司法需要及時給予關注、保護等應有回應。這就要求在司法實踐中要處理好權利法定性和開放性關系。既要恪守知識產權法定原則,又要在不違反立法精神前提下,善于利用法律兜底性規定、原則條款等,及時保護新客體或新權益。比如法院對體育賽事節目轉播的保護,由于對體育賽事節目的法律屬性和網絡轉播的性質缺乏明確具體規定,所以在審判實踐中,通過開拓性司法裁判來實現對體育賽事節目保護。有的肯定賽事節目畫面構成畫面作品,援引著作權法第十條的兜底規定予以保護,有的根據反不正當競爭法第二條原則條款予以保護。這些個案都體現司法對激勵創新、保護公平競爭司法理念。

國際視野理念

堅持開放共享,仍舊是國內發展內在需要和國際發展主流的體現。因而統籌國內國際兩個發展大局,加強內外聯動,增加公共產品、服務有效供給,強化知識產權基礎信息互聯互通和傳播利用,參與推動國際知識產權制度向普惠包容、平衡有效的方向發展,提升本國國際影響力和競爭力,仍舊是社會經濟發展的基礎和方向。平等保護本國和外國及其企業等當事人的在華正當權益,是社會基本經濟制度的重要一環。向內與美國等其它國家等雙邊、多邊關系調整與發展,仍舊是國內發展的重要支撐;對外一帶一路的國際發展布局,更不能不借鑒國際規則和經驗,秉持開放共享的方針。在進一步要改革開放共享的形勢下,知識產權案件審判和法律適用沒有國際視野是不可想象的。

嚴格精細理念

嚴格精細理念,強調司法、執法要嚴格依照法律規定辦事,法律絕不是可有可無的玩物。嚴格要依法,不但要適用法律機制、適用程序嚴格,也要深入到實體法律適用的深層,將立法精神落到實處。因而粗放、輕率、任意都應將被摒棄,且隨著立法的完善和精細越來越要求法律適用精細。

從最高法院知識產權庭的導向來看,嚴格精細知識產權保護需要兩個配套機制[4]:第一,建立及時有效的司法臨時保護機制。臨時保護制度,包括訴前證據保全、行為保全、財產保全等。要充分發揮行為保全制度功能,提高司法救濟及時性和有效性。2015年中國法院十大知識產權案件:暴雪公司與七游公司等侵害著作權及不正當競爭糾紛案中,涉及“魔獸世界”網絡游戲知識產權的保護。網絡游戲具有生命周期短、傳播速度快、范圍廣,侵權對權利人造成的損害難以計算和量化,并關系眾多游戲玩家利益等特點,在權利人提出訴中禁令申請并提供足額擔保情況下,法院重點審查原告勝訴可能性及可能受到難以彌補損害等法律條件,及時發出禁令,并采取了禁令期間不影響為游戲玩家提供余額查詢及退費服務等方式,兼顧各方當事人的利益。目前,最高法院起草中的“行為保全的司法解釋”,將體現互聯網環境下對司法保護及時性的需求,該司法解釋估計今年上半年將提交最高法院審判委員會討論[5]。

又如在“中國好聲音”訴前行為保全案中,在嚴格審查申請人勝訴可能性及不立即采取保全措施將使申請人合法權益遭受難以彌補損害的基礎上,首次作出訴前行為保全裁定;在涉ATM機訴前證據保全案中,首次作出訴前證據保全裁定;在涉及奧多比軟件著作權侵權案件中,對被告經營場所內近500臺電腦復制、安裝涉案軟件的情況及時進行證據保全等。

第二,建立符合知識產權市場價值的損害賠償機制?!百r償少”已成為制約知識產權保護力度最大瓶頸。為此,最高法院特別強調:“侵權損害賠償必須充分反映和實現該知識產權的真實市場價值,要探索完善科學合理的損害賠償計算機制”。為此最高法院在廣州知識產權法院設立了“知識產權市場價值研究中心”,目的是要在知識產權市場價值評估和損害賠償計算方法選擇等方面有所創新[6]。所謂“真實的市場價值”在侵權者坐大的情況下,還應包括常常被忽略的擠占權利人市場和潛在市場份額的損失。

北京知識產權法院提出要使司法變得“有牙齒”,大幅提升侵犯知識產權的賠償力度。這必然帶來適用法律的變化,一是提升法律適用水平,用足用好法律手段,以市場價值作為最佳參照系,客觀全面考慮權利人損失范圍,探索細化損害賠償計算規則,確保權利人獲得充分、符合市場規律的損害賠償。二是深入評估侵權懲治力度與效果,加大侵權成本,尤其是加重對惡意侵權、重復侵權等行為的制裁力度,發揮標桿案件的震懾作用。三是正確認識訴訟代理服務,鼓勵高水平的代理行為和良性競爭,在合理支出的計算方面既要肯定律師服務的市場價值,又要遏制濫用訴權的不當行為,最終保障當事人和社會公眾利益[7]。

比如2015年,北京知識產權院的平均判賠數額達45萬元。2016年據不完全統計,專利侵權案件平均賠償數額為141萬元,商標侵權案件平均賠償數額為165萬元,著作權侵權案件平均賠償數額為45.8萬元。在“美孚”商標侵權案中,全額支持原告450萬元的賠償請求;在“墻錮”商標侵權案中,全額支持原告1000萬元的賠償請求;在U盾專利侵權案中,全額支持原告4900萬元的賠償請求,并首次以計時收費方式支持了原告所主張的100萬元律師費。在“紫玉”商標侵權上訴案中,將一審法院確定的100萬元賠償數額提升至法定最高的300萬元;在涉書生公司系列侵犯著作權上訴案中,按照稿酬標準上限300元/千字確定侵權賠償數額,相比于一審賠償數額大幅提升[8]。

在嚴格精細方面,還體現在適用證據規則探索證據挖掘上。如北京知識產權法院,結合知識產權無形性、侵權行為隱蔽性等客觀實際,適當降低舉證難度,靈活運用舉證轉移、舉證妨害等證據規則,避免機械適用“誰主張、誰舉證”原則,切實減輕當事人舉證負擔。他們進而探索現有程序法框架下的證據挖掘制度,鼓勵雙方在律師的幫助和指導下進行證據開示,鼓勵當事人提出有益的證據線索,挖掘認定案件事實所必要的關鍵證據,賦予當事人披露相關事實和證據的義務[9]。例如在U盾專利侵權案、“墻錮”商標侵權案中,在經釋明后被告仍拒不提供其侵權獲利的關鍵證據,已經構成舉證妨礙,法院即結合在案證據全額支持了原告的賠償請求;在一起計算機軟件著作權侵權案中,法院作出首例要求被告限期提交證據的民事裁定等等[10]。

對提供偽證、虛假陳述、故意逾期舉證、毀損證據、妨礙證人作證等不誠信訴訟行為,依法給予程序和實體制裁。在“家家JIAJIA及圖”商標行政案中,首次在行政訴訟中對當事人提供偽證妨礙訴訟的行為,以法定最高限額1萬元予以處罰;對有的拒不履行法院生效保全裁定的當事人處以法定最高限額一百萬元的罰款[11]。

在適用實體法律當中,貫徹遵循裁判先例原則精確判定當事人的權利義務。例如在"Sinok"商標行政案中,遵循了先例“SCALEXTRIC”商標案的裁判標準,將來料加工并銷往海外行為認定為“商標使用”從而做出不屬于三年不使用情形,發揮了對出口貿易企業知識產權保護作用;在“運動傳感器”專利行政案中,遵循最高法院先例裁判中的標準,對“明顯實質性缺陷”的情形予以嚴格限定,確保了上下級法院之間裁判標準的統一,并對專利行政機關正確履職發揮了有效的指引作用;在“飄柔”商標行政案中,遵循北京高院先例裁判和“舉重以明輕”的邏輯,將依字面理解僅適用于已注冊商標無效宣告情形的《商標法》第四十四條第一款,同樣適用于商標申請注冊階段,認定不具有使用意圖而大量申請與他人知名商標相近商標的行為,屬于上述條款所規定的“不正當手段”,堅決遏制惡意搶注行為;在涉及互聯網機頂盒著作權侵權案中,系統梳理了各級法院在不同案件中提出的“服務器標準”與“用戶感知標準”等侵權認定司法觀點的發展變遷,并在此基礎上形成裁判,既是詳實的調研報告,又有充分的論理[12]。這些都體現了司法實踐中實體法律適用越來越嚴格、精細的趨勢。

北京知識產權法院在司法改革中,對審判工作明確提出“無爭議不聽審”“凡訴必審”“凡爭必判”“未審勿判”四方面要求,即對于當事人無爭議的事實和法律問題,法官可以直接予以確認,但對當事人有爭議的事實和法律問題不能遺漏,必須開庭進行審理。經過庭審的事實和法律問題必須在判決中予以回應,且僅應針對經過庭審的事實和法律問題作出裁判,不得將未經庭審的內容寫入裁判文書,保證當事人的訴辯主張在庭審與裁判中得到一一審理與回應,解決司法實踐中存在的訴、審、判脫節問題[13]。在訴訟中法官的這些具體理念的變化和訴訟程序各個環節中的深層次改革措施,顯示了作為全國司法改革的廣度和深度,表明已經取得了明顯的進展。

在最高法院的推動下,各級法院案例指導工作普遍得到發展,特別在知識產權審判領域。最高法院主管知識產權審判工作的副院長陶凱元大法官強調,知識產權案例指導制度的功用在于,通過建立知識產權案例指導制度促進司法尺度的統一,增強司法裁判的可預見性。發揮司法保護知識產權的主導作用,需要有統一、穩定、明確的司法標準,需要有司法經驗、司法智慧的長期積累,更需要整個法律共同體的共同參與。要以知識產權案例指導制度為抓手,不斷推動知識產權法律共同體建設[14]。

包容協調理念

包容協調,有系統宏觀層面上的包容協調,也有案件審判法律適用中理念的包容協調。知識產權本身就是一個很復雜的系統,它又與他系統組合成為更大系統。只有相關系統間的溝通交換順暢,才能組合形成為更大的系統以致形成緊密配合的全局發展順暢。故而要宏觀層面的包容協調理念,要加強知識產權工作統籌,推進知識產權與產業、科技、環保、金融、貿易以及軍民融合等政策的銜接。強調做好分類指導和區域布局,堅持總體提升與重點突破相結合,推動知識產權事業全面、協調、可持續發展。在司法審判系統內,也要進一步優化資源配置,提升涉產權包括知識產權保護案件審判的專業性和公信力。對法律適用難度較大的涉產權民刑交叉、民行交叉案件,統籌審判資源,組成民刑、民行綜合合議庭,確保理清法律關系、準確適用法律。最高法院也強調要充分發揮北京、上海、廣州知識產權法院的示范、引領作用,加快知識產權派出法庭建設,探索設立知識產權上訴法院[15],完善知識產權審判工作體制機制。在審判機制上,要推動知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”,提高知識產權司法保護的整體效能。要落實京津冀知識產權技術類案件集中管轄,合理布局全國法院知識產權案件管轄,提升知識產權司法保護水平。

在互聯網成為信息社會重要基礎設施的情況下,多種利益相關者在系統中共生共存。 在共容的大系統中,失去包容與協調就不能形成合力。司法保護是知識產權保護重要子系統之一,其補償與懲罰功能最為突出;但從全局來看,仍僅為大系統中的一個功能突出的支系統。

在知識產權糾紛個案法律適用規則選擇時,也有包容協調問題。比如有的法官主張,選擇利益“最大容忍度”規則。在法律適用不同規則選擇難以取舍時,優先選擇對于各方主體利益有最大容忍度和包容度的規則。例如在百度訴360插標案件中,最高法院實質肯定了最小特權原則:即安全軟件的干預行為應以“實現其功能所必需”為前提[16]。這種限制,能保障安全軟件實現其功能,又能盡量少地干擾他人軟件運行,兼顧了各方的合法權益。

在國際、國內經濟發展都面臨挑戰情況下,知識產權事業應當發揮更大的作用。在知識產權創造、管理、使用和保護等方面,都還有一些理念也會發生變革演進。此文僅為拋磚引玉,錯誤之處請讀者指正。

 



[1] 這些新變動、新挑戰及選擇和應對,在一些文件、文章等中早有論述,本文擬僅對知識產權司法保護主要的理念總結描述,其他在此不做贅述。

[2] 關于知識產權司法保護的理念不少學者和法官等都有頗具價值的討論,最高法院知產庭副庭長王闖先生結合涉及網絡糾紛曾提出司法者的5個理念即是具有代表性觀點。

[7] 見宿遲:北京知識產權法院兩周年工作情況通報。http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4592

[8] 見北京知識產權法院院長宿遲《北京知識產權法院兩周年工作情況通報》http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4592

[14] 見陶凱元強調:立足案例應用 構建中國特色知識產權案例指導制度,http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4517

[15] 見最高法院陶凱元副院長《探索建立國家層面知識產權上訴法院》, http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4605  

[16] 最高法院知識產權審判庭副庭長王闖先生在2016年一次專業演講中首次提到,http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4574 。

中國知識產權司法保護網(知產法網)主編


蔣志培 中國人民大學法學博士,曾在英國伯明翰大學法學院、美國約翰馬歇爾法學院任高級訪問學者,中國人民大學法學院、北京外國語大學法學院兼職教授,中國知識產權司法保護網主編、國家社科基金評審委員會專家,最高人民檢察院民行訴訟監督案件專家委員會委員,2014年、2015年受美國約翰馬歇爾法學院、中國駐加拿大使館和加方科技部邀請參加知識產權法律和創新論壇并演講,2013年12月獲得中國版權事業卓越成就獎。

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